Revision: Aufhebung der Sicherungsverwahrung wegen Anforderungen des § 42e StGB

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 435/71 in der Strafsache gegen den Möbelschreiner Heinz ███ ███ aus ████, geboren am █████ in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Raubes

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. November 1971, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Hürxthal, Bundesrichter Salger als beisitzende Richter,

██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 23. April 1971 aufgehoben, soweit die Sicherungsverwahrung des Angeklagten angeordnet worden ist.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen; die Gebühr für das Revisionsverfahren wird jedoch um ein Viertel ermäßigt.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und gefährlicher Körperverletzung sowie wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt und die Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg, soweit sie sich gegen den Ausspruch über die Sicherungsverwahrung richtet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Da der Angeklagte und sein Verteidiger auf die Vernehmung der Geschäftsinhaberin Frau ██████ und ihrer Schwester Frau █████████████████ verzichtet haben, ist § 245 StPO nicht verletzt. Die Vernehmung der beiden Frauen trotz ausdrücklichem Verzicht brauchte sich dem Landgericht auch nicht aufzudrängen. Mit der Behauptung, er habe entgegen der Feststellung des Landgerichts gegen Frau ███████ keine Gewalt angewendet, wendet sich der Beschwerdeführer in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen.

Die Strafzumessung ist frei von Rechtsfehlern, jedoch kann der Ausspruch über die Sicherungsverwahrung nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht stützt diese Anordnung auf § 42e Abs. 1 StGB. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt u.a. voraus, dass der Täter wegen vorsätzlicher Straftaten schon zweimal jeweils zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verurteilt worden ist. Vortaten müssen symptomatisch sein für den verbrecherischen Hang des Täters; in ihnen muss sich dieser Hang zu erheblichen Straftaten bereits kundgetan haben (BGHSt 21, 263; BGH NJW 1971, 1322, 1323 = BGHSt 24, 153; BGH, Urteil vom 28. Februar 1961 – 1 StR 633/60 –). Insoweit ergibt sich aus dem Urteil, dass der Angeklagte verurteilt worden ist vom Landgericht Köln am 14. November 1957 wegen einer in der Zeit vom 6. Februar 1957 bis 20. März 1957 begangenen Reihe von Einbruchsdiebstählen zu drei Jahren Zuchthaus. Ferner ist er am 11. November 1966 vom Schöffengericht Warendorf wegen eines am 1. Juni 1966 begangenen Rückfalldiebstahls u.a. zu sieben Monaten Gefängnis und vom Landgericht Köln am 3. Januar 1967 wegen eines am 23. Dezember 1965 verübten versuchten Sittlichkeitsverbrechens zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden; aus diesen beiden Strafen ist nachträglich eine Gesamtstrafe von einem Jahr und fünf Monaten Gefängnis gebildet worden. Zwischen dem 20. März 1957 und dem 1. Juni 1966 war der Angeklagte insgesamt vier Jahre zehn Monate und 21 Tage teils in Untersuchungshaft, teils in Strafhaft, mithin weniger als fünf Jahre in Freiheit (§§ 42e Abs. 3, 17 Abs. 4 StGB). Sonstige Vorstrafen oder frühere Taten, welche die Voraussetzungen des § 42e StGB erfüllen könnten, sind nicht festgestellt. Das versuchte Sittlichkeitsverbrechen, das zur Verurteilung vom 3. Januar 1967 geführt hat, ist vom Landgericht ersichtlich nicht als Symptomtat gewertet worden. Es kann als solche auch nicht herangezogen werden, da der kriminelle Hang des Angeklagten nach den Feststellungen des Landgerichts auf die Begehung von Diebstählen, insbesondere von Ladendiebstählen, gerichtet ist. Für den Diebstahl vom 1. Juni 1966, der als Vortat an sich in Betracht kommen kann, ist der Angeklagte jedoch nur mit sieben Monaten Gefängnis bestraft worden. Demnach nimmt das Landgericht offenbar an, dass den Bedingungen des § 42e Abs. 1 Nr. 1 StGB auch Verurteilungen zu Gesamtstrafen von mindestens einem Jahr genügen, wenn nur jeweils eine der zu Grunde liegenden Taten als kennzeichnend für den verbrecherischen Hang des Täters gewertet werden kann, mag für sie auch eine Einzelstrafe von weniger als einem Jahr festgesetzt worden sein.

Das entspricht der Auffassung, die von der Rechtsprechung und vom Schrifttum zum früheren § 20a StGB vertreten wurde: Danach waren die formellen Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift schon dann gegeben, wenn der Angeklagte zweimal zu Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Monaten verurteilt worden war und hierin jeweils eine Einzelstrafe für eine symptomatische Tat enthalten war. Die neue Vorschrift des § 42e Abs. 1 Nr. 1 StGB lässt eine solche Auslegung jedoch nicht zu (vgl. Lackner/Maassen, StGB, 6. Aufl., § 42e Anm. 4 b aa; Horstkotte, JZ 1970, 152, 154 und Beyer, NJW 1971, 1597; a.A. Dreher, StGB, 32. Aufl. § 42e Anm. 2 A b und Schönke/Schröder, StGB, 15. Aufl., § 42e Rdn. 10).

Das ergibt sich vor allem aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 des § 42e StGB sowie aus der Tendenz des 1. Strafrechtsreformgesetzes, die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung zu erschweren. Verlangt Absatz 2, dass für jede einzelne Symptomtat eine Strafe von mindestens einem Jahr „verwirkt“ sein müsse, so wäre es kaum verständlich, im Falle des Absatzes 1 die Höhe einer Gesamtstrafe maßgebend sein zu lassen, die über die Schwere der ihr zugrunde liegenden einzelnen Taten oft nichts aussagt. Auf die Gesamtstrafe kann es jedenfalls dann nicht ankommen, wenn sie aus Einzelstrafen gebildet worden ist, die auch für andere als Symptomtaten verhängt worden sind. Mit der Änderung der Vorschriften über die Sicherungsverwahrung verfolgte das 1. Strafrechtsreformgesetz den Zweck, die Anwendung dieser Maßregel auf Fälle wirklich schwerer Kriminalität zu beschränken, ihren Charakter als äußerstes Mittel stärker herauszuheben und sie, soweit möglich, besser auf den Personenkreis zuzuschneiden, vor dem sich die Gesellschaft schützen muss (Horstkotte, JZ 1970, 152, 155; Beratungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform V S. 280; vgl. auch Hellmer, ZStW 1964, 644). Aus diesem Grunde stellt die Neufassung des § 42e StGB schon an die sogenannten formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung strengere Anforderungen als der frühere § 20a StGB, vor allem an die Höhe der für die Vortaten und für die auslösende Tat verhängten oder verwirkten Strafen.

Nur gegen Personen, die durch Straftaten von einem gewissen Gewicht gezeigt haben, dass sie für die Allgemeinheit gefährlich sind, soll die Sicherungsverwahrung angeordnet werden dürfen. Als Maßstab für das Gewicht der Taten verwendet das Gesetz im Falle des § 42e Abs. 1 StGB die Höhe der erkannten, im Falle des Abs. 2 die Höhe der verwirkten Strafen (Schönke/Schröder, § 42e Rdn. 9). Es wäre kaum sinnvoll zu erklären, warum die Strafe wegen der auslösenden Tat für sich allein eine bestimmte Höhe sollte erreichen müssen, während die Strafen wegen der Vortaten jeweils aus mehreren auch verschiedenartigen - Straftaten gespeist werden und als Gesamtstrafen die zeitigen Voraussetzungen sollten erfüllen können.

Die Auffassung, dass es im Falle der Nr. 1 des § 42e Abs. 1 StGB nicht auf eine Gesamtstrafe, sondern auf die für die einzelnen symptomatischen Taten verhängten Strafen ankommt, ist auch von den Vertretern des Bundesjustizministeriums im Sonderausschuss für die Strafrechtsreform zu § 85 E 1962 vertreten worden (vgl. Beratungen V S. 292, 305). Sie hat in mehreren Formulierungsvorschlägen sowie in der vom Sonderausschuss zunächst beschlossenen Fassung des § 85 dadurch deutlichen Ausdruck gefunden, dass – ebenso wie in Abs. 2 – auf die für die erforderlichen beiden Vortaten „jeweils verwirkten“ Strafen abgestellt wurde (vgl. Beratungen S. 292, 305, 308, 312, 314, 317). Dafür, dass diese Auffassung dann später aufgegeben worden sein könnte, als endgültig die jetzige Fassung des § 42e Abs. 1 Nr. 1 StGB gewählt wurde, ergeben weder die Beratungen des Sonderausschusses (vgl. V S. 2298 ff.) noch die sonstigen Gesetzesmaterialien den geringsten Anhalt. Die Beibehaltung des Wortes „jeweils“ spricht eher für das Gegenteil. Entgegen der Ansicht von Dreher (§ 42e StGB Anm. 2 A) kann schon im Hinblick hierauf dem verschiedenen Wortlaut der Absätze 1 und 2 kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Diese Verschiedenheit erklärt sich im Übrigen zwanglos damit, dass nur Abs. 1 frühere Verurteilungen voraussetzt.

Die Verweisung auf § 17 Abs. 3 StGB in § 42e Abs. 3 StGB bedeutet nur, dass eine Verurteilung zu einer Gesamtstrafe, auch wenn diese erst nachträglich gebildet worden ist, als eine einzige Verurteilung zu gelten hat; sie klärt damit eine früher streitig gewesene Frage, besagt aber nicht, dass bei einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtstrafe nur diese maßgebend sein soll.

Ob danach eine Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr auch dann als Vorverurteilung im Sinne des § 42e Abs. 1 Nr. 1 StGB ausscheiden muss, wenn sie zwar aus geringeren Einzelstrafen gebildet worden ist, die zugrunde liegenden Taten jedoch sämtlich oder doch großenteils als Symptomtaten in Betracht kommen, braucht hier nicht entschieden zu werden. Dasselbe gilt für die Frage, ob eine Jugendstrafe von einem Jahr oder mehr, die für mehrere gleichoder verschiedenartige Einzeltaten verhängt worden ist, als Vorverurteilung genügt. Jedenfalls kann es nicht als ausreichend angesehen werden, wenn nur eine von mehreren zu einer Gesamtstrafe einbezogenen Taten als sogenannte Symptomtat gewertet werden kann, für sie aber eine Einzelstrafe von weniger als einem Jahr Freiheitsstrafe ausgesprochen worden ist.

Da somit die vom Schöffengericht Warendorf verhängte Gefängnisstrafe von sieben Monaten als frühere Verurteilung im Sinne von § 42e Abs. 1 Nr. 1 StGB ausscheidet und das mit einer Einzelstrafe von einem Jahr Gefängnis geahndete versuchte Sittlichkeitsverbrechen vom Landgericht nicht als Symptomtat gewertet worden ist, als solche nach Sachlage auch nicht in Betracht kommt, kann hier die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht bestehen bleiben.

Das Landgericht hat die Vorstrafen des Angeklagten vollständig festgestellt. Weitere Feststellungen, welche die Anordnung der Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten, sind nicht zu erwarten. Der Senat entscheidet daher abschließend.