Wahlverurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei: Zulässigkeitsvoraussetzungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kellner Günther █, ohne festen Wohnsitz, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, geboren am ██ in ███, wegen Diebstahls im Rückfall u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Dezember 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. C. in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter C. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Eine wahlweise Verurteilung ist nur zulässig, wenn die Ungewissheit, welcher von zwei allein in Betracht kommenden Tatbeständen verwirklicht hat, nur darauf beruht, dass der Angeklagte verwirklicht haben könnte, während die Möglichkeit, dass er den anderen Tatbestand verwirklicht hat, nicht ausgeschlossen werden kann.

Eine wahlweise Verurteilung ist danach unzulässig, wenn der Richter nicht die sichere Überzeugung hat, dass entweder der eine oder der andere Tatbestand erfüllt ist.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil vom 24. Juli 1958 mit den Feststellungen des Landgerichts in Detmold aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Der Angeklagte hatte Mitte Januar 1958 seine letzte Strafe in Zuchthaus verbüßt. In der Zeit vom 15. Januar bis 11. Februar und vom 15. bis 22. Februar 1958 hielt er sich in ████ bei ███████ in der Wohnung seiner Mutter und seines Stiefvaters auf. In der Nacht vom 24. bis 25. Februar verbrachte er bei seinem ehemaligen Haftgenossen Sch. in H. Am 25. Februar wurde er bei einer Fahrt mit Sch.s Fahrrad auf dem Hessenschnellweg von der Verkehrspolizei angehalten. Dabei wurden bei ihm verschiedene geschäftsneue Gegenstände (Schlafanzug, Nachthemd, Socken, Geldbörsen) vorgefunden, die zum Teil noch Preisschilder trugen. Diese Sachen waren in der Nacht vom 23. zum 24. Februar 1958 bei zwei Diebstählen in Bad █████ (bei ████) aus Schaukästen entwendet worden. Spuren, die auf die Täterschaft des Angeklagten hindeuteten, wurden in Bad Meinberg nicht vorgefunden (S. 9 UA).

Der Angeklagte ließ sich dahin ein, er habe diese Sachen in der Nacht vom 24. zum 25. Februar 1958 von einem Unbekannten, der sich als Kaufmann ausgab, in einer Gaststätte der Altstadt von ████ für 43,- DM erworben (S. 7 UA). In der Tatnacht (23. zum 24. Februar) sei er noch in ██ gewesen. Er habe sich nach dem Verlassen ██s für zwei Tage, d. h. bis zum 24. Februar, bei einem Mädchen mit Vornamen Lucia aufgehalten und während dieser Zeit deren Wohnung nicht verlassen.

Das Landgericht hat ihn des Rückfalldiebstahls in zwei Fällen oder der Rückfallhehlerei für schuldig befunden und ihn als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt.

II.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung formellen und materiellen Rechts gerügt wird. Die Verfahrensrüge ist entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht substantiiert und daher unbeachtlich. Das Urteil muss auf Grund der Sachbeschwerde aufgehoben werden.

Die Strafkammer legt unter anderem dar: Der Angeklagte habe für den Zeitpunkt der Diebstähle (23. auf 24. Februar) außerordentlich unglaubhafte Angaben gemacht. In Verbindung mit dem Auffinden der gestohlenen Gegenstände bei ihm lasse dies mit großer Wahrscheinlichkeit den Schluss zu, dass er Täter der Meinberger Diebstähle sei (S. 9 bis 11 UA). Es heißt im Urteil weiter: „Die Kammer konnte jedoch trotz der erheblichen Beweiskraft dieser Indizien nicht die volle Überzeugung gewinnen, dass die Diebstähle durch den Angeklagten tatsächlich begangen worden sind. Denn diese Beweisanzeichen vermögen nach der Überzeugung der Kammer vor allem nicht mit letzter Sicherheit die Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, er habe sich bis zum 23.2.1958 in Düsseldorf aufgehalten und er habe die Sachen von einem Unbekannten gekauft ...“ (S. 11, 12 UA). Es blieb nach Ansicht des Landgerichts die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte die bei ihm vorgefundenen Sachen durch Hehlerei an sich gebracht hat. „Der Angeklagte müsste somit unter Zugrundelegung seiner Einlassung wegen Hehlerei bestraft werden. Da diese aber nicht ohne weiteres glaubhaft ist, wäre er auf der anderen Seite ... des Diebstahls für schuldig anzusehen; denn dann bliebe eine andere Art der Erlangung der Sachen als durch Diebstahl nicht übrig.“ (S. 13 UA). „Nach allem konnte die Kammer nicht die volle Überzeugung gewinnen, dass der Angeklagte sich als Dieb oder als Hehler betätigt hat. Andererseits steht nach Ausschöpfung aller verfügbaren Erkenntnisquellen und nach den ganzen Umständen zur Überzeugung der Kammer aber fest, dass der Angeklagte durch eine dieser beiden Arten strafbarer Handlungen die Sachen erlangt hat. Somit blieb der Kammer nur die Möglichkeit einer wahlweisen Verurteilung offen“ (S. 13, 14 UA).

III.

Hierzu ist zu bemerken: Die neuere Rechtsprechung lässt zwecks Vermeidung lebensfremder und der Gerechtigkeit widersprechender Ergebnisse eine wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei zu (RGSt 68, 257, 262; BGHSt 9, 390, 393). Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn jemand, wie auch hier, im Besitz von Sachen betroffen wird, die aus einem Diebstahl herrühren. Gewinnt allerdings das Gericht die sichere Überzeugung, dass der Betroffene der Täter oder Mittäter der Entwendung war, oder erlangt es die Gewissheit, dass er nur als Hehler in Betracht kommt, so ist im einen Fall wegen Diebstahls, im anderen wegen Hehlerei zu verurteilen, wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind. Gelegentlich aber ist das Gericht zwar überzeugt, dass eine Sache gestohlen worden ist und der Angeklagte sie nur als Dieb oder als Hehler an sich gebracht haben kann; jedoch scheitert trotz Ausschöpfung aller verfügbaren Erkenntnismittel das Bemühen um die Feststellung, ob er sich nur als Dieb oder lediglich als Hehler betätigt hat. Für diese Beweislage insbesondere ist wahlweise Verurteilung zugelassen (RGSt 68, 262). Dass tatsächlich nur einer der beiden möglichen Tatbestände wirklich gegeben sein kann, während der andere lediglich in gedanklicher Vorstellung vorhanden ist, muss angesichts der Begrenztheit menschlichen Erkenntnisvermögens hingenommen werden (RGSt 68, 260). Immer aber ist Voraussetzung einer wahlweisen Verurteilung die ausreichende Darlegung, dass sich der Angeklagte nur entweder in der einen oder anderen Art und Weise betätigt haben kann (BGHSt 1, 127, 129).

Eine wahlweise Feststellung ist also nur zulässig, wenn der Richter sicher ist, dass einer von zwei Straftatbeständen erfüllt ist, er sich aber von der Verwirklichung keines einzelnen voll überzeugen kann.

Diese Voraussetzung fehlt, wenn der Richter nicht überzeugt ist, dass der eine Tatbestand erfüllt ist, sofern der andere entfällt. Die Ungewissheit, ob der Angeklagte Hehler ist, muss z. B. darauf beruhen, dass er Dieb sein könnte, und umgekehrt. Nur eine solche Ungewissheit, die darin begründet ist, dass der Angeklagte den zur Wahl stehenden anderen Tatbestand verwirklicht haben könnte, lässt eine wahlweise Feststellung zu. Beruht die Ungewissheit auf sonstigen Gründen, die an der Täterschaft als Dieb ohne Rücksicht darauf zweifeln lassen, ob der Angeklagte Hehler war (etwa darauf, weil die Personengleichheit mit dem Täter nicht feststeht), dann ist die wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei ausgeschlossen, weil der Richter nicht die sichere Überzeugung hat, dass entweder der eine oder der andere Tatbestand erfüllt ist.

Danach stellt sich als Probe auf die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei die Frage, ob der Tatrichter, wenn er überzeugt gewesen wäre, der Angeklagte sei nicht der Hehler, dann den Diebstahl für erwiesen angesehen hätte.

Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt sich Folgendes: Der Tatrichter hat, wie schon dargelegt, geglaubt, die Einlassung des Angeklagten, er habe sich zur Zeit der Diebstähle in Düsseldorf aufgehalten, nicht mit letzter Sicherheit widerlegen zu können. Aus dem Urteil ist nicht mit voller Klarheit zu entnehmen, ob die Zweifel des Tatrichters an der Täterschaft als Dieb nur auf der nicht ausschließbaren Möglichkeit beruhen, dass der Angeklagte der Hehler war. Die Urteilsausführungen lassen vielmehr offen, ob der Tatrichter die Überwindung des Einwandes der Abwesenheit vom Diebstahlsort auch unabhängig davon, dass der Angeklagte der Hehler gewesen sein könnte, nicht mit der erforderlichen Sicherheit für möglich hielt.

Die allerdings auf das Gegenteil hindeutende Schlussdarlegung des Landgerichts (S. 14 oben UA) ist zu formelhaft, um dieses durch die Gesamtheit seiner Ausführungen zur Beweisaufnahme hervorgerufene Bedenken auszuräumen. Solange aber nicht feststeht, dass der Tatrichter den Alibieinwand nur wegen der möglichen Täterschaft als Hehler nicht widerlegen konnte, wäre die Überzeugung von der Tatausführung als Dieb durch einen Zweifel ausgeschlossen, der jedem Schuldspruch wegen Diebstahls entgegenstünde. Damit entfiele die rechtliche Möglichkeit einer wahlweisen Verurteilung unter Einbeziehung des Diebstahls.

Das Urteil ist daher mit den Feststellungen aufzuheben.

Es sei noch hervorgehoben: In Fällen der vorliegenden Art wird ein mit Diebesgut Betroffener gegenüber dem Diebstahlsvorwurf häufig geltend machen, er sei zur Tatzeit nicht am Ort der Entwendung gewesen. Dies hindert eine wahlweise Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei auch dann nicht, wenn das „Alibi“ die Möglichkeit nicht ausschließt, dass der Angeklagte dennoch der Dieb gewesen sein kann. Die Verurteilung wegen Diebstahls setzt nämlich nicht notwendig voraus, dass der Angeklagte am Tatort tätig mit Hand angelegt hat, sofern er nur die Tatherrschaft, allein oder mit anderen zusammen, ausgeübt hat (BGHSt 8, 396, 398; Schönke/Schröder, 9. Aufl., Anm. II zu § 47 StGB, mit Nachweisen).

IV.

Die Entscheidung entsprach dem Antrag des Generalbundesanwalts.

Rotberg Seibert Krumme ist durch Erkrankung und Urlaub am Unterzeichnen verhindert. Lang-Hinrichsen Flitner ist durch Urlaubsabwesenheit am Unterzeichnen verhindert.