Zeugnisverweigerungsrecht des Arztes: Pflicht zur Befragung trotz fehlender Entbindung

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: ja StPO § 53 Abs. 1 Nr. 3

Wird ein zur Hauptverhandlung als Zeuge geladener Arzt von seinem Patienten nicht von der Verschwiegenheitspflicht entbunden, so darf das Gericht ihn nicht ohne weiteres vor der Vernehmung zur Sache entlassen. Es muss ihn vielmehr fragen, ob er von der Möglichkeit, dennoch zur Sache auszusagen, Gebrauch machen will. Diese Frage stellt eine für die Hauptverhandlung wesentliche Förmlichkeit im Sinne des § 273 StPO dar.

BGH, Urt. v. 28. Oktober 1960 – 4 StR 375/60 – LG Essen

4 StR 375/60

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Chefarzt Dr. med. Arnold ██████ aus █████, geboren am ███ ██ ██ in ███, wegen fahrlässiger Körperverletzung

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Oktober 1960, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. ███ als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 7. März 1960 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Dortmund zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Der Angeklagte operierte am 20. März 1954 Fräulein Elisabeth L███ an der Gebärmutter. Zwei Wochen vorher hatte er sie untersucht, dabei eine zwei Faust große Geschwulst in ihrem Unterleib, wahrscheinlich im Uterus, festgestellt und ihr zur Operation geraten. Während der Operation zeigte sich nach dem Öffnen der Bauchdecke, dass die Gebärmutter von multiplen Myomknoten durchsetzt war und an der rechten Uteruskante ein gestielter apfelgroßer Myomknoten aufsaß. Deshalb entfernte er große Teile des Gebärmutterkörpers. Die Außenteile und die beiden Eierstöcke ließ er bestehen. Der Eingriff war nach Anlage, Art und Umfang fachgerecht durchgeführt.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 500,— DM verurteilt, nachdem sein früheres, den Angeklagten freisprechendes Urteil auf Revision von Fräulein ██████, die sich dem Verfahren als Nebenklägerin angeschlossen hat, vom erkennenden Senat durch Urteil vom 28. November 1957 aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen worden war.

Wie es für erwiesen hält, legte Fräulein L███ Wert darauf, dass ihre Gebärmutter erhalten werde. Als sie dem Angeklagten ihre Einwilligung in die Operation erklärte, sei sie davon ausgegangen, die Geschwulst könne unter Erhaltung der Gebärmutter abgetrennt werden. Mit einem so weitgehenden Eingriff, wie ihn der Angeklagte vornahm, sei sie nicht einverstanden gewesen. Der Angeklagte hingegen rechnete nach der Überzeugung der Strafkammer als erfahrener Frauenarzt mit der Möglichkeit, dass die Gebärmutter seiner Patientin von der ziemlich großen Geschwulst befallen sei und mindestens großenteils mitentfernt werden müsse, ging aber davon aus, dass Fräulein ███ in der gleichen Vorstellung in die Operation eingewilligt habe.

Eine Fahrlässigkeit des Angeklagten, die für den von Fräulein L███ in diesem Umfang missbilligten Eingriff ursächlich gewesen sei, hat die Strafkammer darin gesehen, dass er infolge Vernachlässigung der an sich gebotenen und ihm nach seinen persönlichen Erfahrungen und Kenntnissen möglichen Sorgfalt über den Umfang seiner Aufklärungspflicht und über den der Einwilligung der Kranken irrte. Hätte er so führt die Strafkammer dem Sinne nach weiter aus diese Sorgfalt beobachtet, so hätte er erkennen können und müssen, dass Fräulein L███ bei ihrer Einwilligung nur an die Entfernung eines Myoms, jedoch nicht an die Wegnahme wesentlicher Teile des Gebärmutterkörpers gedacht habe. Hätte er sie pflichtgemäß in dem zur Zeit ihrer Beratung überschaubaren Maß aufgeklärt, dann hätte sie nach Überzeugung der Strafkammer ihre Einwilligung nicht erteilt. Es wäre dann die Operation unterblieben (UA 13 und 14).

II. Der Angeklagte macht zur Begründung seiner Revision gegen dieses Urteil verfahrensrechtliche und sachlich-rechtliche Einwände geltend. Das Rechtsmittel muss zur Aufhebung des Urteils führen.

1. a) Zu der Hauptverhandlung waren zwei Fachärzte, Frau Dr. K████ und Dr. von M███████, geladen und erschienen. Von Frau Dr. K████ war – wie das Landgericht feststellt – Fräulein ██████ 1951 und von Dr. von ███████ 1953 untersucht und behandelt worden. Wie sich aus der Niederschrift über die Haupiverhandlung ergibt, erklärte Fräulein L███, nachdem Frau Dr. ████ als Zeugin zur Person ausgesagt hatte, auf Befragen, dass sie der Zeugin keine Aussagegenehmigung erteile. Daraufhin wurde Frau Dr. K████ entlassen, ohne zur Sache vernommen worden zu sein. Darin, dass das Gericht die Zeugin nicht gefragt habe, ob sie nicht trotzdem zur Sache aussagen wolle, sieht der Beschwerdeführer einen Verfahrensmangel.

Nach der Auffassung des Beschwerdeführers hätte sich im Falle einer Aussage von Frau Dr. █████ zur Sache möglicherweise ergeben, dass sie sich 1951 mit Fräulein L███ über die Art ihrer Krankheit unterhielt und sie darauf hinwies, dass eine größere Geschwulst an der Gebärmutter nur zusammen mit einem Teil des Gebärmutterkörpers entfernt werden könne. Bei einer derartigen Aussage dieser Ärztin hätte sich, so führt die Revision weiter aus, die Strafkammer wahrscheinlich von der Richtigkeit der Einlassung des Angeklagten überzeugt, dass sich Fräulein L███ über die Tragweite ihrer Krankheit und auch darüber im klaren gewesen sei, dass die Geschwulst nicht ohne große Teile der Gebärmutter beseitigt werden konne, und dass sie in dieser Vorstellung in die Operation eingewilligt habe.

b) Diese Rüge ist begründet.

Obwohl Fräulein ██ sich ausdrücklich geweigert hatte, Frau Dr. K████ die Genehmigung zur Aussage zu erteilen, wäre dann, wenn diese dennoch aus eigenem Entschluss zur Sache ausgesagt hätte, das Verfahrensrecht nicht verletzt worden. Denn es hing allein von ihrer Entscheidung ab, ob sie von ihrem Recht zur Aussageverweigerung, das ihr nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO zustand, Gebrauch machen wollte oder nicht, selbst wenn sie sich in diesen Fall, also durch eine Aussage zur Sache, möglicherweise nach § 300 StGB, wegen Verletzung ihres Berufsgeheimnisses strafbar gemacht hätte. Für den Tatrichter war es bedeutungslos, ob die Ärztin, wenn sie sich als Zeugin vernehmen ließ, befugt oder unbefugt handelte; für ihn kam es vielmehr nur darauf an, ob die Zeugin von ihrem Aussagerecht Gebrauch machte oder nicht (vgl. u.a. RGSt 19, 364, 365; 57, 63; 71, 21; BGH 1 StR 310/53 vom 10. September 1953).

Die Strafkammer hätte der Ärztin Gelegenheit geben müssen, jene Entscheidung zu treffen, indem sie die Zeugin durch den Vorsitzenden fragen ließ, ob sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen wolle. Diese Verpflichtung folgt hier schon aus § 245 StPO, der dem Angeklagten ein Anrecht darauf gibt, dass sämtliche vorgeladenen und erschienenen Zeugen vernommen werden, soweit die Beweiserhebung nicht – z.B. infolge berechtigter Zeugnisverweigerung – unzulässig ist (RGSt 57, 64). Eine solche Frage stellt eine wesentliche Förmlichkeit des Verfahrens dar, über die die Sitzungsniederschrift Auskunft geben muss, weil sie für den Umfang der gerichtlichen Beweiserhebungspflicht maßgeblich ist. Da das Hauptverhandlungsprotokoll keinen Vermerk darüber enthält, dass jene Frage an die Zeugin gerichtet wurde, muss davon ausgegangen werden, dass dies nicht geschehen ist (§ 274 StPO). Daraus, dass die Ärztin nach der Erklärung der Nebenklägerin, ihr keine Aussagegenehmigung zu erteilen, ohne den Widerspruch eines Verfahrensbeteiligten entlassen wurde, kann, entgegen der Meinung der Nebenklägerin, nicht auf einen allgemeinen Verzicht auf die Vernehmung geschlossen werden; die Strafkammer hat es ausweislich der Niederschrift unterlassen, die Beteiligten ausdrücklich darüber zu befragen (Löwe-Rosenberg 20. Aufl. § 245 Anm. 8 S. 682).

Der erörterte Verfahrensverstoß kann das Beweisergebnis zu ungunsten des Angeklagten beeinflusst haben. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Zeugin auf die zu Unrecht unterbliebene, für den Ursachenzusammenhang wichtige Frage an sie zur Sache ausgesagt hätte, möglicherweise deshalb, weil sie glaubte, das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiege im Falle des Angeklagten jenes der Nebenklägerin an der Geheimhaltung, sie, die Zeugin, sei deshalb zur Offenbarung befugt, ohne sich nach § 300 StGB strafbar zu machen (vgl. auch RGSt 65, 304, 307 f.).

2. Das Urteil des Landgerichts hält aber auch der sachlich-rechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Der Schuldspruch des Landgerichts beruht auf der Annahme, der Angeklagte habe pflichtwidrig und fahrlässig versäumt, Fräulein L███ vor der Operation vollständig aufzuklären, und sich dadurch außerstande gesetzt, von ihr zu erfahren, dass sie mit der Operation des Umfangs, in welchem sie vorgenommen wurde, nicht einverstanden war. Sein Irrtum über den Inhalt der Aufklärungspflicht sei ihm deshalb vorzuwerfen, weil er als erfahrener Arzt diese Pflicht und ihre Tragweite hätte erkennen können und müssen. „Er hätte sich“, wie die Strafkammer ausführt, „sagen müssen, dass auch eine Frau vom Schlage der Nebenklägerin bei der Entfernung eines oder sei es zweier faustgroßer Myome noch nicht an die dadurch mitbedingte Entfernung der ganzen oder eines großen Teiles ihrer Gebärmutter denkt“. Er hätte nach Meinung der Strafkammer ferner „erkennen können und müssen, dass die Nebenklägerin bei ihrer Einwilligung nur an die Entfernung des Myoms, jedoch nicht an die Wegnahme wesentlicher Teile des Gebärmutterkörpers gedacht hat“ (UA 13 und 14).

b) Bei diesen Erwägungen hat die Strafkammer einen wesentlichen Gesichtspunkt übersehen. Es mag sein, dass die Nebenklägerin infolge der von der Strafkammer für erwiesen erachteten unzulänglichen Aufklärung durch den Angeklagten nicht an einen so weitgehenden Eingriff, wie er an ihr vorgenommen wurde, dachte, als sie in die Operation einwilligte, und dass der Angeklagte dies hätte erkennen können. Zur Begründung des Vorwurfs, er habe eine fahrlässige Körperverletzung begangen, genügt dies jedoch nicht. Voraussetzung hierfür wäre außerdem, dass er auch hätte erkennen können und müssen, dass die Nebenklägerin, falls sie hinlänglich aufgeklärt worden wäre und dann jene Erkenntnis gewonnen hätte, in die Operation dieses Umfangs nicht einwillige. Jene etwaige Erkenntnis musste bei ihr nicht denknotwendig die Versagung ihrer Einwilligung zur Folge haben, so dass auch der Angeklagte sie hätte annehmen müssen. Obwohl Fräulein ███████ wie festgestellt ist, mit der Beseitigung der Gebärmutter unter keinen Umständen einverstanden war, hat doch möglicherweise der Angeklagte ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen dürfen, sie werde auch und gerade bei einer zutreffenden Vorstellung über ihren Zustand und die sich daraus im Falle einer operativen Entfernung der Geschwulst ergebenden Folge, nämlich der Notwendigkeit einer völligen oder fast völligen Beseitigung der Gebärmutter, damit einverstanden sein.

Bei Fräulein █████ handelte es sich nämlich nicht um eine Patientin, bei der sich der Angeklagte unbedingt hätte sagen müssen, sie wolle ohne Rücksicht auf ihren Gesundheitszustand und ihre persönlichen Verhältnisse jedenfalls ihre Gebärmutter erhalten haben. Zwar nimmt die Strafkammer an, ihm habe deutlich werden oder sich zumindest „die Frage aufwerfen“ müssen, „dass sie gerade auf die Erhaltung dieses Organs großen Wert legte“. Indes leidet die Begründung für diese Annahme an einem Denkfehler. Die Strafkammer meint nämlich, das Verlangen der Nebenklägerin, nicht vaginal untersucht zu werden, habe dem Angeklagten jene Erkenntnis vermitteln müssen. An früherer Stelle ihres Urteils führt die Strafkammer aus, „mit dem Wunsch, nicht vaginal untersucht zu werden, habe sie dem Angeklagten deutlich gemacht, dass ihr an der Erhaltung des Geschlechtsorgans viel lag“ (UA 10). In Wirklichkeit aber konnte aus dem erwähnten Wunsch oder Verlangen der Patientin weder für noch gegen ein solches Einverständnis geschlossen werden. Denn diese Einstellung von Fräulein █████ war für die Frage, ob sie mit der sich bei der Operation etwa als notwendig herausstellenden Entfernung ihrer Gebärmutter einverstanden war oder nicht, völlig belanglos. Folglich ist auch der Schluss der Strafkammer bedenklich, der Angeklagte habe aus jenem Verlangen entnehmen müssen, dass sie dieses Organ erhalten haben wollte.

Auch der Feststellung der Strafkammer, Fräulein █████ habe am 6. März 1954, als der Angeklagte sie erstmals untersuchte, ihm „ihr Anliegen vorgetragen“ und dabei ihrer Unlust über die Art und Weise, wie sie bisher von Ärzten untersucht und behandelt worden sei, Luft gemacht, ist nicht zu entnehmen, dass dabei ihr Wunsch deutlich wurde, keinesfalls den Verlust ihrer Gebärmutter gegen die Beseitigung der Geschwulst in Kauf nehmen zu wollen.

Im Gegenteil waren, wie sich aus den Feststellungen der Strafkammer ergibt, in der Person der Nebenklägerin eine Reihe von Umständen gegeben, aus denen der Angeklagte möglicherweise schuldlos folgern durfte, sie werde mit der Beseitigung der Gebärmutter einverstanden sein, wenn die Geschwulst an der Gebärmutter nicht anders als gleichzeitig mit diesem Organ oder großen Teilen von ihm entfernt werden könne. Fräulein L███ war ledig und bereits 45 Jahre alt. Sie trug sich zwar mit Heiratsabsichten. Eine Erstempfängnis war jedoch auch ohne die Operation bei ihrem Alter unwahrscheinlich. Außerdem hätten die Myome entweder eine Befruchtung oder ein Austragen der Frucht bis zum lebensfähigen Alter verhindert. Andererseits hatte die Operation, abgesehen vom Verlust wesentlicher Teile der Gebärmutter, keine weiteren nennenswerten physischen Veränderungen zu ihrem Nachteil zur Folge, zumal die Eierstöcke bestehen blieben und die Nebenklägerin den Geschlechtsverkehr noch ausüben kann (UA 6).

Die Strafkammer wird mithin noch prüfen müssen, ob der Angeklagte angesichts dieser Lage seiner Patientin nicht ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen durfte, sie werde wohl auch bei vollständiger Aufklärung mit der Entfernung ihrer Gebärmutter einverstanden sein.

c) Die Strafkammer wird in der neuen Hauptverhandlung ferner Gelegenheit haben, insbesondere die Ausführungen der Revision zu berücksichtigen, welche sich gegen die Annahme der Strafkammer von der Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin richten, und die auf die Möglichkeit hinweisen, dass zwischen der ersten Besprechung des Angeklagten mit Fräulein ██████ und der Operation weitere Gespräche lagen, bei denen er sie vielleicht über die Tragweite des bevorstehenden Eingriffs aufgeklärt hat.