§ 356 StGB: Wechsel des Anwaltsmandats in Ehesachen und Begriff „derselbe Rechtssache“

Das Verhalten eines Rechtsanwalts, der in einem Ehescheidungsverfahren den einen Ehegatten vertritt, während er vorher schon „in derselben Rechtssache" dem anderen Ehegatten seinen Beistand geleistet hatte, ist nicht unter allen Umständen gegen die Belange dieses letzteren Ehegatten gerichtet und damit pflichtwidrig.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 4. April 1962 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Rüge greift durch, dass das Landgericht verschiedene – von der Revision im einzelnen bezeichnete – Schriftstücke im Urteil wiedergegeben hat, ohne dass es ihren Inhalt durch Verlesung festgestellt hatte (§ 249 StPO).

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass ein längeres Schriftstück im Urteil nur dann wörtlich wiedergegeben werden darf, wenn es in der Hauptverhandlung zum Zwecke des Beweises förmlich verlesen worden ist (vgl. BGHSt 2, 278; 11, 159). In der letzten der beiden genannten Entscheidungen hat der erkennende Senat ausgeführt, dass Schriftstücke, die in den Urteilsgründen nur zur Schilderung eines unbestrittenen und unzweifelhaften Sachverhalts wörtlich wiedergegeben werden, nicht zum Zwecke des Beweises verwertet werden und daher der Verlesung in der Hauptverhandlung nicht bedürfen.

Aus den Gründen des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Landgericht den Wortlaut der im Urteil wiedergegebenen längeren Schriftstücke – ohne Unterscheidung derer, die verlesen und nicht verlesen worden waren – zur Beweisführung verwertet hat. So hat das Landgericht seine Überzeugung von der vollen strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten in den Fällen BC und ███ auch auf das „Abwägen in den Schriftsätzen“, ein „solch abwägendes Verhalten“ gegründet (UA S. 33). Nach den Umständen lässt sich nicht ausschließen, dass das Landgericht auch im Übrigen Inhalt und Wortlaut der Schriftstücke bei der Bildung seiner Überzeugung besonders über die innere Tatseite des Angeklagten herangezogen hat. Es muss daher angenommen werden, dass das Urteil auf der Verwertung der in ihm wiedergegebenen, nicht verlesenen Schriftstücke beruht.

Unter diesen Umständen braucht auf die Aufklärungsrüge nicht eingegangen zu werden, das Landgericht habe es pflichtwidrig unterlassen, nach der Vernehmung der Zeugen Ewald ████ TC und ████ den Angeklagten nochmals zu hören, der von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden war und an ihr nicht teilnahm. Das Landgericht kann bei der im künftigen Verfahren gebotenen Anhörung des Angeklagten diesem die für notwendig erachteten Vorhaltungen machen.

II. Die Sachrüge

1. Das Landgericht hat folgenden Sachverhalt für erwiesen erachtet:

a) 1956 suchte Ewald BC den Angeklagten auf, um mit ihm wegen der Scheidung von seiner Ehefrau Rücksprache zu nehmen und sich von ihm anwaltlich beraten zu lassen. Er unterrichtete dabei den Angeklagten „über seine Eheprobleme, so über das Geschlechtsleben, über seine finanzielle Lage und über das Wohn- und Mietverhältnis“. Auch bei weiteren Besuchen des Ehemannes ██ erörterte der Angeklagte mit ihm die Verhältnisse und riet ihm schließlich, an der Ehe festzuhalten. Beide Eheleute setzten in der Folgezeit ihren Ehestreit nicht weiter fort und lebten zunächst weiter zusammen.

Im August 1957 begab sich die Ehefrau ████ zu dem Angeklagten, trug ihm vor, dass sie von ihrem Mann keinen regelmäßigen und ausreichenden Unterhalt bekomme, und beauftragte ihn mit der Wahrnehmung ihrer Rechte. Der Angeklagte übernahm die Vertretung. Er schrieb an Ewald ████ und machte ihm Vorschläge über Art und Höhe der Unterhaltsleistung. Sodann erwirkte er für Frau ████ gegen ihren Mann eine einstweilige Verfügung über die Leistung des Unterhalts. In dem Verfahren vor dem Amtsgericht, in dem namens der Frau BC für den Angeklagten dessen Mitarbeiter und Angestellte auftraten, verpflichtete sich schließlich Ewald BC in einem Vergleich zur Zahlung einer monatlichen Unterhaltsrente.

b) Gegen die Eheleute Kurt und Friede TD, die im Hause der Mutter der Frau TD, der Witwe Sp., wohnten, führte diese im Jahre 1957 vor dem Amtsgericht einen Rechtsstreit auf Mietaufhebung und Räumung. Frau ███████ hatte die Klage im Wesentlichen darauf gestützt, dass sie und andere Hausbewohner insbesondere durch den Ehemann TD wiederholt grob dadurch belästigt worden seien, dass dieser dem Trunke ergeben sei, oft im Hause randaliere sowie seine Ehefrau geschlagen und mit Schimpfworten belegt habe. Das Amtsgericht gab der Klage u. a. auch wegen Störung des Hausfriedens durch den Ehemann ██ infolge Streitigkeiten mit seiner Ehefrau statt.

Zwecks Einlegung der Berufung begaben sich die Eheleute TD in die Praxis des Angeklagten. Im März 1958 legte der Angeklagte mit Schriftsätzen, die zwar sein damaliger Mitarbeiter ausarbeitete, die er aber selbst unterschrieb, namens der Eheleute ███ Berufung ein und begründete sie. In der Berufungsbegründung wurde zugegeben, dass es zwar einmal zum Streit zwischen den Eheleuten ███ gekommen sei, sonst aber nur zu nicht belästigenden █████████████████████████. Bestritten wurde insbesondere, dass der Ehemann TD dem Trunke ergeben sei.

Im April 1958 beauftragte Frau ███ den Angeklagten mit der Erhebung der Scheidungsklage gegen ihren Ehemann. Der Angeklagte übernahm das Mandat mit Einverständnis des Ehemannes. Die Scheidungsklage, die der Angeklagte selbst unterschrieb, wurde am 8. Mai 1958 erhoben. Sie wurde u. a. auch auf die Behauptung gestützt, der Ehemann TD sei ein Trinker und habe im betrunkenen Zustand oft Krach gemacht und seine Ehefrau misshandelt.

Der Räumungsrechtsstreit, in dem der Angeklagte der Prozessbevollmächtigte der beiden Eheleute ███ blieb, und das Scheidungsverfahren, in dem er die Vertretung der Frau ████ gegen ihren Ehemann beibehielt, liefen in der Folge gleichzeitig nebeneinander her.

2. Die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts unter Berücksichtigung der Ausführungen des Landgerichts und des Vorbringens der Revision ergibt folgendes:

a) Sache BC

aa) Unter dem Begriff „Rechtssache“ sind alle Rechtsangelegenheiten zu verstehen, bei denen mehrere Beteiligte in entgegengesetztem Interesse einander gegenüberstehen können (vgl. RGSt 66, 316, 320; BGHSt 5, 301, 304). „Dieselbe Rechtssache“ ist nicht nur gegeben, wenn es sich um ein und dasselbe Verfahren handelt; sie liegt vielmehr auch vor, wenn in Verfahren verschiedener Art und verschiedener Zielrichtung ein und derselbe Sachverhalt von rechtlicher Bedeutung sein kann (vgl. RGSt 60, 300; BGHSt 5, 301, 304; 9, 341).

Wird ein Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung der Interessen einer Person in einem bereits eingeleiteten oder ins Auge gefassten Verfahren beauftragt, so wird ihm damit der gesamte für dieses Verfahren erhebliche Verfahrensstoff „vermöge seiner amtlichen Eigenschaft anvertraut“. Sein Auftrag erstreckt sich darauf, den Verfahrensstoff so auszuwerten, wie es dem Auftraggeber bei der Geltendmachung seiner Interessen oder der Abwehr fremder Ansprüche dienlich ist. Es kommt nicht darauf an, ob dem Rechtsanwalt jede Einzelheit des Verfahrensstoffs bekanntgegeben wird und ob er sie überhaupt kennt (vgl. BGHSt 9, 341, 345).

Deswegen sind dem Rechtsanwalt von den den Gegenstand seines Auftragsverhältnisses betreffenden Tatsachen nicht nur diejenigen „anvertraut“, die ihm von seinem eigenen Auftraggeber mitgeteilt wurden, sondern auch diejenigen, die er anderen Quellen, insbesondere dem Vorbringen der Gegenpartei entnehmen konnte. Anvertrauen ist nicht gleichzusetzen mit der Offenbarung eines Geheimnisses oder auch nur der Mitteilung einer Tatsache, die dem Rechtsanwalt auf andere Weise nicht bekannt geworden wäre.

„Pflichtwidrig“ handelt der Rechtsanwalt, der – wie es § 45 Nr. 2 BRAO bestimmt und vor ihm ebenso § 37 Abs. 1 Nr. 2 RAOBLZ – eine andere Partei, oder irgend einen anderen an eben dieser Rechtssache mit rechtlichen Interessen Beteiligten, bereits in entgegengesetztem Interesse beraten oder vertreten hat. Es kommt also nicht darauf an, ob die beiden Beteiligten von Anfang an entgegengesetzte Interessen verfolgt haben. Auch dann, wenn der Interessengegensatz erst im Laufe der Zeit zutage tritt, darf der Rechtsanwalt einem Beteiligten nicht mehr mit Rat oder Tat behilflich sein, wenn er in derselben Rechtssache dem nunmehrigen Gegner dieses Beteiligten seinen anwaltlichen Beistand geleistet hatte.

Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass die Gebundenheit des Rechtsanwalts nicht mit der Beendigung des einzelnen Auftrags aufhört. Was dem Rechtsanwalt einmal anvertraut war, bleibt dies für die Zukunft. Solange und sobald der anvertraute Verfahrensstoff bei einem anderen Auftragsverhältnis wieder eine rechtliche Bedeutung erlangen kann, darf der Rechtsanwalt nicht in eben dieser, in „derselben“ Rechtssache dem nunmehrigen Gegner seines früheren Auftraggebers seinen Rat oder Beistand gewähren. Deswegen hat es der Bundesgerichtshof als Verletzung des § 356 StGB erachtet, wenn ein Rechtsanwalt in einem Scheidungsrechtsstreit dem Ehemann und nach der Erledigung dieses Verfahrens durch Abweisung der Klage oder Aussöhnung der Parteien später in einem neuen Ehescheidungsrechtsstreit der Ehefrau oder umgekehrt Beistand leistet (vgl. BGHSt 4, 80, 83; 9, 341, 345; 17, 305/306).

bb) Unter diesen Gesichtspunkten gesehen kann den Feststellungen nicht mit Sicherheit entnommen werden, dass der Angeklagte im Falle Beyer den äußeren Tatbestand des § 356 StGB erfüllt hat.

Der Angeklagte war im Jahre 1956 von dem Ehemann ████, der die Scheidung seiner Ehe ins Auge gefasst hatte, „aber seine gesamten Eheprobleme, so ... über seine finanzielle Lage“ insbesondere auch über seine Unterhaltsangelegenheiten unterrichtet worden (UA S. 4). Damit waren die wirtschaftlichen Verhältnisse des Ehemannes BC dem Angeklagten anvertraut. Dem Urteil lässt sich aber nicht deutlich entnehmen, ob die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute BC, wie sie im Jahre 1956 bei der Beratung des Ehemannes █████ durch den Angeklagten bestanden, für die Unterhaltsansprüche, welche die Ehefrau im Jahre 1957 gegen ihren Mann erhob, überhaupt noch irgendeine rechtliche Bedeutung haben konnten.

Möglicherweise hatten sich die Vermögens- und Einkommensverhältnisse der beiden Eheleute in der Zwischenzeit so sehr verändert, dass die noch im Jahre 1956 gegebenen Grundlagen für die Unterhaltsansprüche der Ehefrau im Spätsommer 1957 ohne Belang waren. Das wird das Landgericht aufzuklären haben.

Konnte der im Jahre 1956 zur Zeit der Beratung des █████████ ███ durch den Angeklagten bestehende Sachverhalt im August 1957 noch irgendwelche Bedeutung für Grund oder Höhe der Unterhaltsansprüche der Ehefrau haben, so hat allerdings der Angeklagte bei den ihm vermöge seiner amtlichen Eigenschaft anvertrauten Angelegenheiten in derselben Rechtssache beiden Parteien durch Rat und Beistand pflichtwidrig gedient.

cc) Vor allem hält die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich nur in einem Verbotsirrtum befunden, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Der Begriff „derselben Rechtssache“ ist Tatbestandsmerkmal des § 356 StGB. Er muss also dergestalt vom Vorsatz des Täters erfasst sein, dass diesem bei Begehung der Tat alle Umstände bekannt sind, aus denen sich der Begriff derselben Rechtssache ergibt. Kennt der Täter solche Umstände nicht, so befindet er sich im Tatbestandsirrtum. Macht sich der Täter dagegen bei Kenntnis dieser Umstände falsche Vorstellungen über den Begriff derselben Rechtssache oder ordnet er in seiner Vorstellung die ihm bekannten Umstände nicht in diesen Begriff ein, so befindet er sich im Verbotsirrtum.

In der vorliegenden Sache ergeben die Feststellungen nicht, dass der Angeklagte bei der Übernahme und Durchführung des von Frau BC erteilten Auftrags sich der Umstände bewusst war, die „dieselbe Rechtssache“ ausmachen. Sollte nämlich der Angeklagte bei der Übernahme des Auftrags der Frau ███ im August 1957 und während ihrer Beratung und Vertretung der Meinung gewesen sein, die Verhältnisse des Jahres 1956 könnten für die jetzt bestehenden Unterhaltsansprüche der Ehefrau gar keine rechtliche Bedeutung haben oder erlangen, so würde er die „Umstände“, die den Begriff „derselben Rechtssache“ ergeben, nicht erkannt haben. Er würde sich dann in einem Tatbestandsirrtum befunden haben. Sofern er dagegen erkannt hat, dass die Verhältnisse des Jahres 1956 für die 1957 geltend gemachten Unterhaltsansprüche der Ehefrau noch irgendwelche Bedeutung hatten – z. B. weil aus ihnen Schlüsse auf die bestehende Leistungsfähigkeit der beiden Parteien gezogen werden konnten oder im Laufe des Verfahrens erlangen konnten –, so scheidet insoweit ein Tatbestandsirrtum aus; dann kann nur ein Verbotsirrtum in Betracht kommen.

Abgesehen von dieser Frage hat zwar das Landgericht die Einlassung des Angeklagten, „der Ehemann ██ habe ihm bei seinem ersten Besuch nichts aus seiner Ehe anvertraut, sondern sei nur wegen des Schreibens bei ihm gewesen, das er von Rechtsanwalt Dr. ██ im Auftrag seiner Ehefrau erhalten habe“ (UA S. 16), für widerlegt erachtet (UA S. 17/18). Es ist der Zeugenaussage des Ehemannes ███ gefolgt, weil es ein „Erfahrungssatz“ sei, „dass die von Berufs wegen mit der Bearbeitung von Rechtsstreitigkeiten Befassten nach einer gewissen Zeit die Erinnerung an Einzelheiten verlieren können“. Das Landgericht hat also für möglich gehalten, dass der Angeklagte, ein vielbeschäftigter Rechtsanwalt und Notar (UA S. 2), im Lauf eines Jahres die Erinnerung an die Umstände verloren hat, die mit dem Besuch und dem Auftrag des Ehemannes BC im Sommer 1956 verbunden waren.

Möglicherweise hat somit der Angeklagte „den Gegenstand des früheren Auftrags in dem neuen nicht wiedererkannt“ (vgl. RGSt 60, 298, 300) und geglaubt, der neue Auftrag beziehe sich auf einen anderen Streitstoff als der frühere (vgl. BGHSt 7, 261, 263). Das könnte – wie angenommen werden, wenn der Angeklagte sich eingelassen hat – wenn er in Erinnerung gehabt hat, der Ehemann BC habe ihn im Jahre 1956 nicht allgemein wegen der Frage der Ehescheidung und im Besonderen auch wegen seiner wirtschaftlichen Verhältnisse und der Unterhaltsansprüche seiner Ehefrau zu Rate gezogen, sondern ihn nur beauftragt, ein Schreiben des anwaltlichen Vertreters seiner Frau dahin zu beantworten, dass er keine Ehescheidung wünsche und im Übrigen das Vorbringen seiner Frau betreffend die Benutzung des gemeinsamen Kraftwagens zurückweise. In einem solchen Falle könnte sich der Angeklagte auf einen Tatbestandsirrtum berufen.

Das Landgericht wird daher nähere Feststellungen über die Vorstellungen treffen müssen, die sich der Angeklagte bei Entgegennahme und Durchführung des Auftrags der Frau ██ über den ihm früher seitens des Ehemannes BC erteilten Auftrag machte.

Unter der Voraussetzung, dass „dieselbe Rechtssache“ vorlag und der Angeklagte sich nicht darüber in einem Tatbestandsirrtum befand, bestehen keine Bedenken dagegen, dass das Landgericht die Auffassung des Angeklagten, er habe Frau ███ nicht pflichtwidrig gedient, als bloßen Verbotsirrtum angesehen hat. Kannte der Angeklagte die Umstände, die die beiden Auftragsverhältnisse zu „derselben Rechtssache“ machen, und wusste er, dass er früher dem Ehemann ██ gegen dessen Ehefrau Beistand geleistet hatte und bei dem zweiten Auftrag die Interessen der Ehefrau gegen den Mann wahrnahm, so umfasste sein Vorsatz alle Tatbestandsmerkmale des § 356 StGB (vgl. BGHSt 3, 400, 402/403; 4, 80, 85; 5, 284, 288). Nach den insoweit unanfechtbaren Feststellungen kommt ein Irrtum des Angeklagten über andere Tatbestandsmerkmale als den des Begriffs „derselben Rechtssache“ nicht in Betracht.

Wenn ein Tatbestandsirrtum des Angeklagten ausscheidet, bestehen nach den bisherigen Feststellungen keine Bedenken dagegen, dass das Landgericht den Verbotsirrtum des Angeklagten als vermeidbar angesehen hat. Es hat zutreffend ausgeführt, dass über alle in Rede stehenden Fragen bereits eine gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorlag, die in der Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und in Fachzeitschriften veröffentlicht und daher dem Angeklagten ohne weiteres zugänglich war. Der Angeklagte hatte daher die Rechtslage mindestens dann eingehend überprüfen müssen, als er von dem Gegenanwalt auf den gegebenen Interessengegensatz ausdrücklich hingewiesen worden war (UA S. 9/10). Konnte oder wollte er sich dieser Aufgabe nicht selbst unterziehen, so hätte er ohne weiteres den Vorstand der Rechtsanwaltskammer, dem die Beratung der Rechtsanwälte in solchen Fragen gesetzlich obliegt (§ 75 Abs. 2 Nr. 1 BRAO, vorher § 36 Abs. 2 RAOBrZ), um Rat und Auskunft ersuchen können.

b) Sache ███

aa) In dieser Sache hat der Angeklagte die beiden Eheleute ████ in dem Räumungsrechtsstreit █████████ gegen den Vorwurf in Schutz genommen, der Ehemann TD sei ein Trinker und habe seine Frau oftmals geschlagen und beschimpft. Gerade das Gegenteil behauptete er in dem gleichzeitig mit dem ███████████████████ laufenden Ehescheidungsrechtsstreit, in welchem er Frau ███ gegen ihren Ehemann vertrat und beriet. Dass er dadurch teils für und teils gegen den Ehemann ██ in „derselben Rechtssache“ tätig wurde, ist den oben unter 2 gemachten Ausführungen ohne weiteres zu entnehmen.

Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, er habe von der Sache ███ gar keine Kenntnis gehabt, weil diese Sache ausschließlich von seinen Mitarbeitern bearbeitet worden sei, in unangreifbarer tatrichterlicher Würdigung als widerlegt erachtet. Nach den Feststellungen kannte der Angeklagte die Umstände, die die Einordnung unter den Begriff derselben Rechtssache ergeben; er wusste auch, dass er im Ehescheidungsrechtsstreit namens der Frau TD gegen den Ehemann gerade die Vorwürfe erhob, gegen welche er im Räumungsprozess vorher den Ehemann TD – zusammen mit seiner Ehefrau – in Schutz genommen hatte und gleichzeitig noch in Schutz nahm.

bb) Das Einverständnis eines früheren Mandanten damit, dass der Rechtsanwalt nunmehr in derselben Rechtssache einem anderen Beteiligten gegen ihn dient, ist grundsätzlich unbeachtlich (vgl. RGSt 71, 253/254; BGHSt 4, 80, 82/85 mit weiteren Hinweisen; 17, 305, 307). Glaubt der Rechtsanwalt, das Einverständnis beseitige die sonst gegebene Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens, so befindet er sich nur in einem Verbotsirrtum.

Es kann aber nicht gesagt werden, dass ausnahmslos ein Rechtsanwalt pflichtwidrig handle, der einen Beteiligten gegen einen anderen vertritt, dem er zuvor in derselben Rechtssache schon gedient hat. Das ist in dieser Allgemeinheit weder vom Reichsgericht noch vom Bundesgerichtshof bisher ausgesprochen worden. Vielmehr haben beide Gerichte wiederholt entschieden, dass eine Pflichtwidrigkeit nicht gegeben ist, wenn der Rechtsanwalt bei seinem zweiten Auftrag nur gleichgerichtete Belange der beiden Beteiligten vertritt.

In der Entscheidung RGSt 45, 305 hatte sich das Reichsgericht mit einem Fall zu befassen, in dem der Rechtsanwalt zunächst von zwei Beteiligten nacheinander mit dem Ausgleich wechselseitiger Beleidigungen beauftragt war. Das Reichsgericht hat es für pflichtwidrig erachtet, dass der Rechtsanwalt nach dem Scheitern seiner Ausgleichsbemühungen den Zweitbeteiligten gegen den vertrat, von dem er zuerst beauftragt war. In der Tat liegt hier der Interessengegensatz klar zutage.

Der erkennende Senat hatte sich in der Entscheidung BGHSt 4, 80 mit einem Fall zu befassen, in welchem der Rechtsanwalt über die Möglichkeiten der Ehescheidung zuerst den Ehemann gegen die Ehefrau beriet und dann im Einverständnis des Ehemannes namens der Ehefrau gegen den Mann die Scheidungsklage erhob. Dieses Verhalten hat der Senat trotz der vorliegenden Einwilligung des Ehemannes als pflichtwidrig angesehen. Auch daran muss festgehalten werden. Es geht grundsätzlich nicht an, dass bezüglich der Scheidung einer Ehe ein Rechtsanwalt zuerst beratend ausschließlich für den einen Eheteil tätig wird und dann namens des anderen Ehepartners gegen seinen ersten Auftraggeber die Scheidungsklage erhebt. Auch in einem solchen Falle kann in aller Regel ein Interessengegensatz zwischen den beiden Eheleuten nicht verneint werden (vgl. dazu auch BGHSt 17, 305 bis 307).

Der jetzt zu entscheidende Fall liegt aber möglicherweise anders; die Feststellungen des angefochtenen Urteils ergeben darüber keine Klarheit.

In der Räumungssache gingen die Belange der beiden Eheleute TD übereinstimmend dahin, die von Frau Sp. geltend gemachten Ansprüche abzuwehren. Trotzdem war, wie oben unter a) aa) dargelegt, der Angeklagte gehindert, in der Scheidungssache, in der es gerade auch um den Streitstoff des Räumungsverfahrens ging, die Interessen des einen der beiden Ehegatten gegen den anderen zu vertreten. Möglicherweise hat er das aber gar nicht getan. Wenn nämlich die beiden Eheleute sich darüber einig waren, dass ihre zerrüttete Ehe geschieden werden solle, dass einer von ihnen einen tatsächlich in der Person des anderen gegebenen Scheidungsgrund geltend machen solle, wobei es in diesem Zusammenhang unschädlich ist, dass sie im Räumungsprozess eben dieses schuldhafte Verhalten übereinstimmend bestritten sowie dass ein Verschulden des anderen Ehegatten nicht in Betracht kommen könne, da also für die Frage des alleinigen oder überwiegenden Verschuldens des einen oder des anderen Ehegatten zwischen ihnen gar nichts zweifelhaft sei und streitig werden könne, dann ist der Angeklagte dadurch, dass er für einen der beiden Ehegatten die Scheidungsklage gegen den anderen mit ihrem beiderseitigen Willen erhob und den nach ihrer übereinstimmenden Auffassung allein in Betracht kommenden Scheidungsgrund geltend machte, nicht für einander widerstreitende Belange der beiden Parteien tätig geworden. Der Umstand, dass das Gesetz eine einverständliche Scheidung der Ehe nicht kennt und dass daher das Scheidungsverfahren weitgehend der Verfügung und dem Einfluss der Eheleute entzogen ist, kann daran nichts ändern. Sollte allerdings der Ehemann TD die Abweisung der Scheidungsklage beantragt oder eine Widerklage erhoben oder einen Mitschuldantrag gestellt haben oder sollten im Laufe des Scheidungsverfahrens auch nur die geringsten Zweifel darüber aufgetreten oder gar von einem der Eheleute geltend gemacht worden sein, ob die Ehe überhaupt oder aus wessen alleinigem oder überwiegendem Verschulden geschieden werden könne, so würde mindestens von diesem Augenblick ab der Interessengegensatz vorhanden gewesen sein. Diese Frage bedarf daher der Klärung.

Befand sich der Angeklagte insoweit in tatsächlicher Hinsicht in einem Irrtum – wozu das Einverständnis des Ehemannes damit, dass er die Ehefrau vertrete, beigetragen haben könnte –, dann würde er das Tatbestandsmerkmal des „pflichtwidrigen“ Dienens nicht erkannt und sich somit in einem Tatbestandsirrtum befunden haben. Kannte er dagegen die Umstände, aus denen sich ein wirklich bestehender Gegensatz der Belange ergab, dann kann er sich nur über den Begriff der Pflichtwidrigkeit geirrt, sich mithin nur in einem Verbotsirrtum befunden haben.