KWKG: Abgrenzung Einfuhr und Durchfuhr bei Transport eines MiG-21-Kampfflugzeugs

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 322/93

vom 22. Juli 1993

in der Strafsache gegen

1. ███████, geborene ███████ aus █████████, 2. Julita ████████, geboren am ███████ 1949 in █████████, 3. Arpad ████████, geboren 1971 in █████████ (Polen),

wegen versuchter ungenehmigter Durchfuhr von Kriegswaffen

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Juli 1993, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Meyer-Goßner als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Steindorf, Dr. Nehm, Maatz, Dr. Tolksdorf als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Peter ███ aus ██████ als Verteidiger des Angeklagten Arpad ██████,

Justizobersekretärin ████ der Verhandlung, Justizangestellte ██████ in der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 16. Juli 1992 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Jugendkammer hat die Angeklagten von dem Vorwurf eines versuchten Verstoßes gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz freigesprochen. In der Anklageschrift war ihnen zur Last gelegt worden, versucht zu haben, ohne die erforderliche Genehmigung ein zerlegtes Kampfflugzeug sowjetischer Bauart – MiG 21 – auf einem Lkw verladen von Polen aus durch das Bundesgebiet nach Italien befördern zu lassen („Durchfuhr“ – Verbrechen nach § 22a Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 3 Abs. 3 KWKG).

Die Jugendkammer hat folgendes festgestellt:

Anlässlich eines privaten Besuches in Polen im Herbst 1990 wurde die Angeklagte von zwei ihr bekannten polnischen Offizieren darauf angesprochen, gegen Provision ausgemusterte Kampfflugzeuge der polnischen Streitkräfte in der Bundesrepublik Deutschland zu verkaufen. Hierzu wurde ihr erklärt, die polnische Regierung habe die Verkäufe genehmigt. Während die Angeklagte als gelernte Krankenschwester keine Kenntnisse über Kampfflugzeuge besaß, interessierte sich ihr damals 19-jähriger Sohn, der Mitangeklagte, schon seit seiner Grundschulzeit lebhaft für Flugzeuge. Beide Angeklagten sahen in der angebotenen Tätigkeit eine willkommene Gelegenheit, Geld für die Vermittlung eines Kampfflugzeuges zu verdienen; für ihre Tätigkeit wurden ihnen 2.500 US-$ versprochen. Sie erhielten eine Liste der in Betracht kommenden Flugzeuge.

Nach Deutschland zurückgekehrt, ließen die Angeklagten im Dezember 1990 und Januar 1991 in der Fachzeitschrift „Flugrevue“ je eine Chiffre-Privatanzeige erscheinen, in der unter anderem sowjetische Kampfflugzeuge der Typen MiG 21, MiG 23 und MiG 17 zum Verkauf angeboten wurden. Es meldeten sich zahlreiche Interessenten, denen mit im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben unter anderem Kampfflugzeuge vom Typ MiG 21M zum Stückpreis von 19.500 DM angeboten wurden, verbunden mit dem Hinweis, diese seien flugbereit und könnten in Polen besichtigt werden. Zu einem Ankauf kam es indessen nicht.

Aufgrund der Anzeige nahm auch der Beamte █████ unter dem Decknamen ██████ als verdeckter Ermittler des Zollfahndungsamtes █████████ Kontakt zu den Angeklagten auf. Nach mehreren Telefonaten trafen sie sich zweimal an einer Autobahnraststätte. Bei allen Gelegenheiten wies Mandle darauf hin, dass er nur an flugbereiten Maschinen interessiert sei. Im Verlaufe eines Telefongesprächs erklärte der Angeklagte im Beisein seiner Mutter dem Interessenten, zwei Flugzeuge vom Typ MiG 21 seien in sehr gutem Zustand mit Raketen und Geschossen lieferbar; sie könnten in Polen flugbereit gemacht werden.

Die Angeklagten einigten sich mit Mandle schließlich darauf, dass zunächst eine MiG 21 zerlegt auf einem Lkw in die Bundesrepublik gebracht, hier bezahlt und übergeben und sodann weiter zum Bestimmungsort Genua transportiert werden sollte. In einem Schreiben vom 21. April 1991 nannte die Angeklagte für das Flugzeug einen Preis von 29.000 US-$, zuzüglich Verpackungskosten (3.000 $), Provision (2.500 $) sowie Transportkosten von 1,5 bis 2 $ pro Kilometer.

Tatsächlich kaufte die Angeklagte in Polen eine MiG 21 – Flugzeug-Nr. 762411 – zum Preise von 6.500 $ und erhielt vom polnischen Zollamt für die Lieferung an die von Mandle erfundene Firma ██████ in █████ die erforderlichen Papiere. Auf diesen war vermerkt, dass es sich um ein Museumsexemplar handele, bei dem die „Nutzungsmerkmale“ beseitigt worden seien. Auf ihre Frage beim polnischen Zoll, ob sie für die Durchfuhr durch Deutschland eine Genehmigung benötige, wurde ihr mitgeteilt, dass mit den polnischen Papieren für den Transport durch Deutschland alles in Ordnung sei. Zuvor hatte ihr der deutsche „Käufer“ auf ihre Nachfrage erklärt, es handele sich nur um die Durchfuhr nach Italien; dafür sei eine Genehmigung deutscher Behörden nicht erforderlich. Auch von den beiden genannten polnischen Offizieren hatte sie eine entsprechende Auskunft erhalten. Die Angeklagten gaben sich mit diesen Auskünften zufrieden und vertrauten auf ihre Richtigkeit. Sie wollten „das ganze Geschäft stets nur legal abwickeln“ und sich „auf keinen Fall strafbar machen“.

In der Nacht zum 16. Mai 1991 wurde am Grenzübergang Görlitz gegen 24.00 Uhr von dem Beförderer die auf einen Lkw verladene MiG 21 Nr. 762411 als solche beim deutschen Zoll angemeldet. Die Angeklagte fuhr währenddessen in ihrem Pkw dem Lkw über die Grenze nach Deutschland voraus. Der diensthabende Zollbeamte vergewisserte sich anhand seiner Unterlagen über die Rechtslage und telefonierte mit seinem Dienstvorgesetzten. Beide hielten den Transport für genehmigungsbedürftig. Dem Lkw-Fahrer wurde die Weiterfahrt verweigert. Dieser informierte die Angeklagte über die Situation. Ihr wurde vom deutschen Zoll die Adresse der Genehmigungsbehörde genannt. Daraufhin gab sie dem Lkw-Fahrer die Anweisung, das Flugzeug zurückzubringen. Sie erhielt später von den polnischen Flugzeugwerken zwei Bescheinigungen, wonach an dem von ihr gekauften Flugzeug alle militärischen Merkmale beseitigt gewesen seien und es sich um ein Museumsexemplar gehandelt habe. In einer bei der Angeklagten gefundenen Aufstellung ist für die Flugzelle der MiG 21 Nr. 762411 bis zur nächsten Überholung eine Restflugdauer von 379 Stunden und für das Triebwerk eine Restbetriebsdauer von noch 10 Flugstunden verzeichnet.

Auf Beweisanträge der Verteidigung hin hat das Landgericht zugunsten der Angeklagten als wahr unterstellt, dass zum Zwecke der Demilitarisierung der Hauptholm der Flugzeugzelle zu mehr als 50 % durchtrennt gewesen ist und dass der beladene Lkw das polnische Hoheitsgebiet nicht verlassen hat.

Die Jugendkammer hat ein vollendetes Verbrechen der ungenehmigten Durchfuhr verneint, weil aufgrund der Demilitarisierung die Kriegswaffeneigenschaft entfallen sei und zudem der Transport des Flugzeugs deutsches Hoheitsgebiet noch nicht erreicht habe. Eine Versuchsstrafbarkeit scheitere schon daran, dass die Angeklagten noch keinen festen Entschluss gefasst hätten; jedenfalls seien sie von einem Versuch strafbefreiend zurückgetreten.

Gegen das auf diesen Feststellungen beruhende Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird. Sie beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

II.

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Die Sachrüge greift durch, so dass es eines Eingehens auf die Verfahrensbeschwerden nicht bedarf.

Die Jugendkammer hat das Verhalten der Angeklagten lediglich unter dem Gesichtspunkt der „Durchfuhr“ geprüft, nicht jedoch unter dem der „Einfuhr“. Das war rechtsfehlerhaft.

Für den Begriff der Durchfuhr ist, wie der Bundesgerichtshof für das Betäubungsmittelstrafrecht in BGHSt 31, 374 entschieden hat, wesentlich, dass die Beförderung des betreffenden Gegenstandes durch das Bundesgebiet „ohne weiteren als den durch die Beförderung oder den Umschlag bedingten Aufenthalt und ohne dass (er) zu irgendeinem Zeitpunkt während des Verbringens dem Durchführenden oder einer dritten Person tatsächlich zur Verfügung steht“, erfolgt. Im Kriegswaffenrecht wird der Begriff in Anlehnung an § 4 Abs. 2 Nr. 5 Außenwirtschaftsgesetz (AWG) in ähnlichem Sinne verstanden, so dass Durchfuhr vorliegt, wenn die Kriegswaffen aus einem fremden Hoheitsgebiet durch das Bundesgebiet in ein anderes Hoheitsgebiet befördert werden, ohne im Inland in den freien Warenverkehr zu gelangen (Pottmeyer, KWKG, § 3 Rdn. 125 f.; Fuhrmann in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 4 AWG Rdn. 16).

Der entscheidende Unterschied zur Einfuhr besteht darin, dass bei der Durchfuhr des Gegenstandes während des Transports im Inland zu keiner Zeit eine freie Disposition des Durchführenden oder einer anderen Person gegeben und der zur Beförderung notwendige Aufenthalt im Inland auf die Zeit beschränkt ist, die zur Durchfuhr erforderlich ist (vgl. BGHSt 31, 374, 375; BGH NStZ 1974, 429, 430; Fuhrmann aaO). Besteht dagegen im Inland die Möglichkeit der Verfügung über den Gegenstand, so liegt Einfuhr vor, hinter der der Tatbestand der Durchfuhr zurücktritt (BGH, Urteil vom 16. Januar 1974 – 2 StR 514/73, insoweit in BGHSt 25, 385 nicht abgedruckt). Bei einer etwaigen späteren Verbringung in ein anderes Hoheitsgebiet ist dann darüber hinaus der Tatbestand der Ausfuhr erfüllt (Fuhrmann aaO).

Nach den bisherigen Feststellungen sollte das Kampfflugzeug in die Bundesrepublik gebracht, dort bezahlt und an den Käufer übergeben werden, um dann weiter zum angegebenen Bestimmungsort Genua transportiert zu werden. Hiernach läge keine Durchfuhr, sondern Einfuhr vor; denn nach Übergabe an den Käufer sollte dieser die Möglichkeit haben, frei über den Gegenstand zu verfügen.

Ob die Einfuhr versucht oder vollendet ist, hängt davon ab, ob das Fluggerät – unabhängig von der technischen Durchführung der Zollkontrolle – deutsches Hoheitsgebiet erreicht hat (BGH NStZ 1986, 274 m.w.N. für das Betäubungsmittelrecht; OLG Düsseldorf wistra 1993, 195, 196; Pottmeyer, KWKG, § 22a Rdn. 126). Das Kriegswaffenkontrollgesetz sieht in § 3 Abs. 3 vor, dass jegliche Beförderung von Kriegswaffen im Bundesgebiet zum Zwecke der Einfuhr oder Durchfuhr der vorherigen Genehmigung bedarf. Damit soll der Umgang mit Kriegswaffen so wirksam wie möglich kontrolliert werden (vgl. BT-Drucks. III/1589 S. 15; Pottmeyer, KWKG, § 3 Rdn. 119). Hat demnach die Beförderung zum Überschreiten der Grenze geführt, ist die Einfuhr vollendet (vgl. BGH StV 1983, 242; OLG Düsseldorf aaO).

III.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf folgendes hingewiesen:

Nach den Feststellungen handelte es sich bei dem beförderten Gegenstand um ein zwar zerlegtes, aber komplettes Kampfflugzeug des Typs MiG 21 (UA S. 8 unten). Selbst wenn der Hauptholm der Flugzeugzelle zu mehr als 50 % durchtrennt gewesen und die Kriegswaffeneigenschaft der Zelle dadurch aufgehoben worden sein sollte – entgegen der von der Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung geäußerten Ansicht –, kommt auch dem zu einem vollständigen Kampfflugzeug gehörigen Triebwerk als solchem bereits nach der Kriegswaffenliste i.d.F. der Bekanntmachung vom 22. November 1990 (BGBl. I S. 2506, mit Änderungen durch die Verordnung vom 19. April 1991, BGBl. I S. 913) B II Nr. 16 die Kriegswaffeneigenschaft zu. Die von den Angeklagten vorgelegten Bescheinigungen ergeben nicht, dass das Flugzeug ohne Triebwerk gewesen wäre.

a) Sollten die Angeklagten ein als Einfuhr zu wertendes Vorgehen nur als Durchfuhr angesehen haben, so läge darin lediglich ein Subsumtionsirrtum, der den Vorsatz bestehen lässt.

b) Die Jugendkammer hat den Angeklagten einen Verbotsirrtum zugebilligt. Dies erscheint im Hinblick auf eine Reihe von Urteilsfeststellungen bedenklich. So sollte ein komplettes, flugbereites Kampfflugzeug zu einem entsprechend hohen Preis geliefert werden. Nur auf die Lieferung eines solchen hatte der „Käufer“ Wert gelegt. Deklariert wurde es demgegenüber als „Museumsstück“, das als solches einen Preis von 29.000 $ nicht gerechtfertigt hätte. Auch die Tatausführung zur Nachtzeit könnte dagegen sprechen, dass die Angeklagten über das Verbotene ihres Handelns im Unklaren waren.

c) Sollte das Landgericht hingegen wiederum zu der Feststellung gelangen, die Angeklagten hätten das Genehmigungserfordernis nicht gekannt, so gilt folgendes:

Der Irrtum, keiner Genehmigung zu bedürfen, stellt einen Verbotsirrtum dar (vgl. Pottmeyer aaO § 22a Rdn. 94 ff.), der im Hinblick auf die Möglichkeit, qualifizierten Rechtsrat einzuholen, in aller Regel als vermeidbar eingestuft werden muss.

Im Nebenstrafrecht – insbesondere im Umweltstrafrecht – wird zwar die Auffassung vertreten, ein Irrtum über das Genehmigungserfordernis stelle einen Tatumstandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB dar, wenn im Tatbestand der Vorschrift die Formulierung „ohne Genehmigung“ enthalten sei. Dieser Auffassung vermag der Senat aber jedenfalls für die Verbrechenstatbestände des Kriegswaffenkontrollgesetzes nicht zu folgen:

Die Frage, ob in Fällen des Irrtums über das Genehmigungserfordernis Tatumstandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB oder Verbotsirrtum nach § 17 Satz 1 StGB vorliegt, kann nur differenzierend nach dem jeweilig in Betracht kommenden gesetzlichen Tatbestand entschieden werden (vgl. Rengier ZStW 101 (1989), 874, 884; Neumann in AK-StGB § 17 Rdn. 86, 91; Winkelbauer, Zur Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts (1985) S. 18 ff.). Der vom Kriegswaffenkontrollgesetz erfasste Umgang mit Kriegswaffen stellt bereits aufgrund seiner besonderen Gefahrlichkeit schweres Unrecht dar, das allenfalls durch Erteilung einer behördlichen Genehmigung im Wege der Rechtfertigung ausgeräumt werden kann (Brauer, Die strafrechtliche Behandlung genehmigungsfähigen, aber nicht genehmigten Verhaltens (1988), S. 118 zu § 16 KWKG a.F.; vgl. auch Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. I § 17 Rdn. 46 in Bezug auf § 53 Abs. 1 Nr. 3 und 3a WaffG). Keineswegs handelt es sich hierbei um an sich sozialadäquates Verhalten, das seinen typischen Unwertgehalt erst aus dem Fehlen einer behördlichen Genehmigung herleitet. Dieser Annahme steht insbesondere dessen Einordnung als Verbrechen (§ 12 Abs. 1 StGB) entgegen (a.A. insoweit Pottmeyer, KWKG, Einl. Rdn. 69 ff.; Schünemann, Handwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, Stichwort: Kriegswaffenkontrollgesetz).

Sollte die nunmehr zuständige Jugendkammer wiederum zur Annahme eines (nur) versuchten Verbrechens kommen, so wird die Frage eines etwaigen Rücktritts vom Versuch neu zu prüfen sein. Ob den Ausführungen des Landgerichts hierzu (UA S. 16 f.) gefolgt werden kann, bedarf hier keiner Entscheidung.

Bei einer etwaigen Strafbemessung wird zugunsten der Angeklagten zu berücksichtigen sein, in welchem Maße sie durch den Einsatz des verdeckten Ermittlers zu ihrem Vorhaben gebracht oder darin bestärkt worden sind. Eine angemessene Berücksichtigung dieser Tatsache kann dazu führen, die wegen des Verbotsirrtums vorzunehmende Strafmilderung (§ 17 Satz 2 StGB) noch unter das gesetzliche Mindestmaß hinaus zu erstrecken (vgl. BGHSt 32, 345, 355; BGH NStZ 1986, 162; BGHR StPO vor § 1/Verfahrenshindernis Tatprovokation 1).

Meyer-Goßner Steindorf Nehm Maatz

RiBGH Dr. Tolksdorf ist wegen Urlaubs ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.