HIV-Übertragung durch ungeschützten Analverkehr: gefährliche Körperverletzung; Wahlfeststellung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 318/89

in der Strafsache gegen Patrick Carmelo ████ aus █████████████████, dort geboren am ███ 1964, wegen gefährlicher Körperverletzung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Oktober 1989, an der teilgenommen haben:

Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte Goydke Dr. Meyer-Goßner Steindorf Dr. █████ als beisitzende Richter,

Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 31. Januar 1989 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt wird; die Vollstreckung der Strafe wird zur Bewährung ausgesetzt.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten im Wege der „wahldeutigen Feststellung“ (UA 23) wegen „gefährlicher Körperverletzung und wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat einen Teilerfolg.

I.

Da Verfahrensverstöße nicht formgerecht dargelegt worden sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), ist die Verfahrensbeschwerde unzulässig. Soweit im Wege der Verfahrensrüge die Verletzung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ beanstandet wird, ist dieses Vorbringen als Bestandteil der Sachrüge unbegründet.

II.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung ist frei von Rechtsirrtum. Die Strafkammer hat hierzu im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

a) Der Angeklagte, der ungünstigen häuslichen Verhältnissen entstammt und als Achtjähriger von seinem Stiefvater sexuell missbraucht worden war, lernte im Alter von 13 Jahren durch den Umgang mit einem um einige Jahre älteren Freund, dass er durch Prostitution im homosexuellen Milieu Geld verdienen konnte. Er machte von dieser Möglichkeit Gebrauch, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. So ging er in den Jahren 1983 bis Mai 1985 in Frankfurt/Main und anschließend in Berlin der Prostitution nach. Nach seiner Rückkehr in seine Heimatstadt Saarbrücken versuchte er sich zunächst erfolglos als Gastwirt. Seit Mitte des Jahres 1987 führt er nur noch kurzzeitige Aushilfstätigkeiten aus und lebt im Übrigen von Sozialhilfe.

Der Angeklagte unterhielt „über lange Jahre“ homosexuelle Kontakte, wobei er im Rahmen der Ausübung der Prostitution Schutzmittel benutzte, nicht jedoch im privaten Umgang.

b) Ende November 1985 erfuhr der Angeklagte durch den Arzt des Gesundheitsamtes, dass er mit dem Humanen Immunmangel-Virus (HIV) infiziert ist. Im Verlauf von zwei längeren Gesprächen mit dem Arzt wurde er über Ausmaß und Folgen der Infektion in Kenntnis gesetzt; insbesondere wurde er darüber belehrt, dass bei jedem ungeschützten Sexualverkehr für den Partner Ansteckungsgefahr besteht und dass – nach damaligem Erkenntnisstand – bei 15 bis 20 % der Infizierten die AIDS-Erkrankung ausbricht und einen tödlichen Verlauf nimmt.

c) Am Abend des 27. Juni 1987 traf der Taxifahrer ████████ gegen drei Uhr nachts in einer Gaststätte auf den Angeklagten. █████████, der bereits seit drei Jahren mit seinem homosexuellen Freund ██████████ zusammenlebte – die Beziehung war allerdings vorübergehend gestört –, fuhr in dem von ihm gesteuerten Taxifahrzeug mit dem Angeklagten kurz nach vier Uhr nachts in ein abgelegenes Waldstück, um im beiderseitigen Einvernehmen sexuelle Handlungen vorzunehmen. ███ äußerte zu Beginn, zu dem Angeklagten gewandt, sinngemäß: „Ich bin o.k.“ oder „Ich bin sauber“, womit er zu verstehen geben wollte, dass der sexuelle Verkehr mit ihm ohne gesundheitliche Risiken sei. Der Angeklagte erwiderte hierauf nichts. Aus diesem Verhalten schloss ████████, dass der Angeklagte ebenfalls gesund sei, und war deshalb zu sexuellen Handlungen bereit. Es kam daraufhin zum ungeschützten Analverkehr, wobei der Angeklagte den aktiven Teil übernahm. Beide trennten sich anschließend, ohne ein weiteres Treffen zu vereinbaren.

d) Ein oder zwei Tage später (29. oder 30. Juni 1987) kam es auf Betreiben des ████ diesmal in der Wohnung des Angeklagten ein zweites Mal zu einem derartigen ungeschützten Analverkehr. ██████████ war bei dieser Gelegenheit von der „rauen“ Vorgehensweise des Angeklagten, der auf seine Schmerzen keine Rücksicht nahm, aber auch von dem verwahrlosten Zustand der Wohnung so enttäuscht, dass er die Verbindung zu dem Angeklagten abbrach.

e) Bei einem dieser beiden ungeschützten Sexualkontakte übertrug der Angeklagte die Infektion mit dem HI-Virus auf ████. Dabei nahm er billigend in Kauf, dass dieser erkranken und in die Gefahr des Todes kommen konnte. Die Infizierung des ███ wurde durch Untersuchungen des von ihm am 10. Juli, 15. September und 15. Oktober 1987 entnommenen Blutes festgestellt. Die AIDS-Erkrankung ist bereits bis zum Stadium III fortgeschritten und hat damit nahezu das Vollbild erreicht. Eine andere Ansteckungsursache scheidet aus: Seit dem Jahre 1984, seit ███████ mit seinem Freund ███ zusammenlebte, hatte ████████ nur mit dem Angeklagten Sexualverkehr; █████████ selbst ist nicht infiziert.

2. Zu Recht hat die Strafkammer die Infizierung des Partners durch ungeschützten Sexualverkehr seitens eines HIV-Infizierten als vollendete – gefährliche Körperverletzung (§ 223a StGB) gewertet.

a) Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 36, 1). Der hier zur Entscheidung stehende Fall weist gegenüber dem entschiedenen die Besonderheit auf, dass es zu einer Infizierung tatsächlich gekommen ist. Dies hat die sachverständig beratene Strafkammer ohne Rechtsfehler festgestellt; das Infektionsrisiko bei ungeschütztem Analverkehr ist nachgewiesenermaßen besonders groß (BGHSt 36, 1, 8). Andere Ursachen der Infektion als den Sexualkontakt mit dem Angeklagten hat das Landgericht auf Grund einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung ausgeschlossen. Auch der – verhältnismäßig frühe – Zeitpunkt der Feststellung erster Infektionsmerkmale im Blut (etwa zehn Tage nach dem Sexualkontakt) steht nicht in Widerspruch zu medizinischen Erfahrungssätzen.

Zwar wird vielfach angenommen, dass eine HIV-Infektion in der Regel erst mehrere (vier bis sechs) Wochen nach der Ansteckung durch den Nachweis von Antikörpern im Blut belegbar ist (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 255. Aufl. S. 31; Jipp MedR 1987, 257, 258; Buchborn MedR 1987, 260, 261; Laufs/Laufs NJW 1987, 2257, 2261; Bruns NJW 1987, 693, 694; Prittwitz JA 1988, 427, 430). Der vom Landgericht gehörte Sachverständige hat sich demgegenüber auf eine wissenschaftliche Veröffentlichung berufen können, die einen positiven Antikörperbefund schon zehn Tage nach dem feststehenden Infektionszeitpunkt beschreibt. Im Hinblick darauf kann nicht als wissenschaftlich gesicherte Erkenntnis gelten, dass zwischen einer HIV-Infektion und der ersten Nachweismöglichkeit von Antikörpern mindestens eine Frist von vier Wochen verstreichen müsste. Im Übrigen waren die Merkmale im Blut zu diesem frühen Zeitpunkt noch so schwach ausgebildet, dass sie zunächst bei der Untersuchung übersehen worden waren (UA 10).

In der Infizierung des Opfers liegt bereits die Schädigung der Gesundheit und damit die Körperverletzung, da diese den körperlichen Normalzustand des Opfers tiefgreifend verändert (BGHSt 36, 1, 7). Schon die psychische Situation, in der sich eine HIV-infizierte Person befindet, kann eine Gesundheitsschädigung darstellen (vgl. AG Hamburg NJW 1989, 2071).

b) Der Senat tritt auch der Rechtsauffassung bei, dass der zur Infizierung mit dem HI-Virus führende ungeschützte Sexualakt eine „das Leben gefährdende Behandlung“ im Sinne von § 223a Abs. 1 StGB ist (BGHSt 36, 1, 8/9). Zwar muss nach dem Wortlaut der Bestimmung die Körperverletzung „mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung“ begangen worden sein. Das bedeutet, dass die Aktivität, die zur Körperverletzung führt, die das Leben gefährdende Qualität haben muss, nicht der schließlich verursachte Körperverletzungserfolg. Erfasst sind damit in erster Linie Handlungen, die nach der Art ihrer Durchführung auf mehr als eine Körperverletzung, nämlich auf Lebensgefährdung „angelegt“ waren, bei denen sich aber diese Gefahr schließlich nicht verwirklicht hat (vgl. BGHSt 2, 160, 163; Hirsch in LK StGB 10. Aufl. § 223a Rdn. 21; Olshausen StGB 12. Aufl. § 223a Anm. 9). Hier ist die „Behandlung“ der Sexualverkehr, der als solcher das Gefährdungspotential nicht aufweist; erst der Erfolg, die Infizierung, hat die schwerwiegenden weiteren Folgen. Letztlich kann aber zwischen der Gefährlichkeit der Handlung und der Gefährlichkeit des Körperverletzungserfolges vom Sinngehalt dieses Qualifikationsmerkmals der Körperverletzung her jedenfalls bei lebensgefährdenden Virusübertragungen kein begründbarer Unterschied gemacht werden (vgl. Meier GA 1989, 207, 210 f.).

c) Die Versuche, Fälle der hier vorliegenden Art rechtlich als Vergiftung (§ 229 Abs. 1 StGB) einzuordnen (Schünemann in Schünemann/Pfeiffer, Die Rechtsprobleme von AIDS, 1988, S. 485 ff.; JR 1989, 89, 92; vgl. auch Herzberg JZ 1989, 470, 480 ff.), überzeugen nicht. Diese Bestimmung erfordert nach ihrem klaren Wortlaut, dass die Absicht der Gesundheitsschädigung („um ... zu beschädigen“) vorliegen muss (vgl. BGHSt 32, 130, 131). Eine solche wird in aller Regel in dem hier zur Entscheidung stehenden Bereich fehlen. Von diesem Erfordernis abzurücken, wie es verschiedentlich gefordert wird (Schünemann aaO), ist weder veranlasst noch gerechtfertigt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hält an dieser Voraussetzung fest (vgl. Beschluss vom 4. September 1985 – 3 StR 348/85).

3. Auch die Feststellung des inneren Tatbestandes ist frei von Rechtsirrtum. Die Strafkammer ist aufgrund einer Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände (vgl. BGHSt 36, 1, 10) zu der Überzeugung gelangt, dass der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Zwar können gegen die Bejahung eines solchen Vorsatzes im Einzelfall Bedenken bestehen, vor allem, wenn die Partner mit ihren Sexualkontakten eine echte Lebensgemeinschaft anstreben. Hier liegt der Fall indessen anders. Der Angeklagte, der seit frühester Jugend homosexuelle Kontakte verschiedener Art hatte und jahrelang der Prostitution nachgegangen war, hatte nach den Feststellungen bei seiner Kontaktaufnahme mit ███ keine über eine flüchtige Sexualbekanntschaft hinausgehenden Ambitionen. Dementsprechend verabredete er sich auch nicht aufs Neue mit ihm. Es war vielmehr allein dieser, der eine zweite Begegnung suchte. Dem Angeklagten war von Beginn an klar, dass sein in Aussicht genommener Sexualpartner großen Wert darauf legte, kein gesundheitliches Risiko einzugehen. Mit dessen Äußerung, er sei „sauber“ oder „o.k.“, wurde dem Angeklagten unmittelbar vor dem Sexualakt in das Bewusstsein gerufen, dass er – wie er aus den ärztlichen Belehrungen wusste – zur Vermeidung einer Ansteckung seines Partners keinen ungeschützten Sexualverkehr ausführen durfte. In dieser Situation, in Erkenntnis der Gefahr und durch die Bemerkung des Zeugen nach Art eines „Pflichtenappells“ zur Vermeidung einer Infizierung aufgerufen, entschied er sich, ungeschützt mit ████████ zu verkehren. Damit entschied er sich bewusst und willentlich für die als möglich erkannte Schädigung seines Partners. Zu Recht stellt die Strafkammer auch darauf ab, dass die von ihm gewählte Art des Sexualverkehrs (Analverkehr) erkanntermaßen eine besonders hohe Ansteckungsgefahr in sich barg (vgl. BGHSt 36, 1, 10, 11). Dass der Angeklagte hier mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat, leitet die Strafkammer darüber hinaus auch aus dem Aussageverhalten des Angeklagten her, der zunächst jegliche Bekanntschaft mit ███████ geleugnet und später seine Einlassung dahin geändert hat, er habe zwar einen Sexualkontakt mit ihm gehabt, dabei allerdings ein Kondom benutzt. Wenn die Strafkammer aufgrund ihrer Gesamtschau deshalb zu dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte in Kenntnis der von ihm ausgehenden Ansteckungsgefahr seiner eigenen sexuellen Befriedigung wegen die Infizierung des Partners mit dem lebensbedrohenden Virus in Kauf genommen hat, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

4. Zu Recht hat die Strafkammer auch einen Tötungsvorsatz verneint, indem sie auf die erhöhte Hemmschwelle bei dem Entschluss zu einem Tötungsdelikt hinweist, die hier nicht überschritten worden ist. Sie befindet sich insoweit im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 36, 1, 15; vgl. auch Schlehofer NJW 1989, 2017 ff.). Das trifft auch zu, soweit das Vorliegen eines „erlaubten Risikos“ oder eines Handelns „auf eigene Gefahr“ verneint worden ist (BGH aaO S. 16 f.).

III.

Nicht gefolgt werden kann der Strafkammer allerdings dahin, im Wege der „wahldeutigen Feststellung“ in Form einer „Kombination von Tat- und Gesetzesalternativität“ (UA 23) die beiden Sexualkontakte sachlich-rechtlich als eine in Tatmehrheit begangene versuchte und eine vollendete gefährliche Körperverletzung zu werten.

1. Die Strafkammer legt ihrer Urteilsfindung zugrunde, dass der Angeklagte zwei materiell-rechtlich selbständige Taten verwirklicht hat und verurteilt ihn auch wegen beider Delikte. Dabei bleibt allerdings ungeklärt, wann er die gefährliche Körperverletzung vollendet hat, ob am 28. Juni oder am 29./30. Juni 1987. Da die Tathandlungen, wegen der der Angeklagte für diese beiden Tatzeitpunkte verurteilt wird, nach Ort, Zeit und Umständen eindeutig bestimmt sein müssen (vgl. Tröndle in LK StGB 10. Aufl. § 1 Rdn. 79 und 81), durfte er im Hinblick auf die zeitliche Ungewissheit der vollendeten Begehung des § 223a StGB und die dadurch gebotene Anwendung des Zweifelssatzes nur wegen zweier versuchter gefährlicher Körperverletzungen schuldig gesprochen werden. Denn nur der jeweilige Versuch einer solchen Straftat kann für jeden der beiden Zeitpunkte mit Sicherheit festgestellt werden (vgl. Hruschka JuS 1982, 317, 321; Tröndle aaO Rdn. 69). Die Überzeugung, dass die vollendete gefährliche Körperverletzung durch den Sexualakt am 28. Juni oder am 29./30. Juni 1987 begangen worden ist, konnte die Strafkammer gerade nicht gewinnen. Das würde bedeuten, dass der Erfolgseintritt keiner der beiden Verletzungshandlungen zugerechnet werden kann, obwohl sicher ist, dass eine der beiden Handlungen zur Vollendung des § 223a StGB geführt hat (vgl. BGH NJW 1957, 1643). Eine Wahlfeststellung auf rechtlicher Grundlage für jeweils einen der beiden Zeitpunkte zwischen Vollendung und Versuch scheidet aus (vgl. BGHSt 22, 154, 156; 23, 203, 205; Eser in Schönke/Schröder StGB 23. Aufl. § 1 Rdn. 111; Schmoller, Alternative Tatsachenaufklärung im Strafrecht, S. 170), da hier ein Stufenverhältnis, nämlich ein Verhältnis des Mehr oder Weniger, vorliegt. Für dieses gilt uneingeschränkt der Grundsatz „in dubio pro reo“.

2. Eine solche Verurteilung wird jedoch nach Auffassung des Senats dem Unrechtsgehalt der Tat in dem hier zu beurteilenden Bereich lebensbedrohender sexueller Verhaltensweisen mit demselben Partner außerhalb einer Dauerbeziehung nicht voll gerecht. Es widerspricht der Einzelfallgerechtigkeit, die Vollendung der gefährlichen Körperverletzung durch die Ansteckung des Opfers mit dem HI-Virus im Schuldspruch nicht zum Ausdruck zu bringen (vgl. BGH NJW 1989, 596, 598; Wolter MDR 1981, 441). Ob dies durch den Sexualakt am 28. Juni oder am 29./30. Juni 1987 geschehen ist, kann als Wahlfeststellung im Tatsächlichichen (Tatsachenalternativität) offen bleiben (vgl. Tröndle aaO Rdn. 71 und 88; Eser aaO § 1 Rdn. 61).

3. Dem am 28. oder 29./30. Juni 1987 versuchten Delikt der gefährlichen Körperverletzung kommt bei der hier getroffenen rechtlichen Lösung dann keine strafrechtlich selbständige Bedeutung mehr zu (vgl. auch BGH NJW 1957, 1643). Die beiden Geschehnisse sind durch eine Aburteilung als vollendete gefährliche Körperverletzung auf wahldeutiger Tatsachenfeststellung, die beide Zeitpunkte erfasst – verbraucht.

Das führt indessen nicht dazu, dass der Angeklagte von dem Vorwurf der versuchten gefährlichen Körperverletzung freizusprechen ist. Obwohl ihm die Anklage zwei sachlich-rechtlich selbständige Straftaten zur Last gelegt hat, ist er nur wegen einer Tat (der vollendeten gefährlichen Körperverletzung) zu verurteilen; diese Verurteilung erfasst nicht den weiteren rechtlichen Anklagevorwurf, dem jetzt die tatsächliche Grundlage fehlt, weil sie der Verurteilung wegen vollendeter gefährlicher Körperverletzung alternativ zugrunde liegt. Ein Freispruch von einem entfallenden rechtlichen Gesichtspunkt kommt jedoch nicht in Betracht (vgl. Kroschel/Meyer-Goßner, Die Urteile in Strafsachen, 25. Aufl. §§ 260, 267 StPO).

IV.

Deshalb begegnet der Strafausspruch wegen vollendeter gefährlicher Körperverletzung keinen rechtlichen Bedenken. Allerdings entfallen, da der Schuldspruch wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung ausscheidet, die hierfür festgesetzte Einzelstrafe und die Gesamtstrafe, sodass lediglich die für die vollendete gefährliche Körperverletzung rechtsfehlerfrei gebildete Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten – mit Strafaussetzung zur Bewährung – bestehen bleibt.