Revision verworfen; Einziehung der Anwartschaft am Fahrzeug zulässig

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 308/72

in der Strafsache

gegen

den Kaufmann und Gastwirt Ernst ███ aus ███, geboren 1944 in ██, SG zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen fortgesetzten Vergehens gegen das Opiumgesetz u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. August 1972, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Meyer als Vorsitzender,

Bertzler Bundesrichter

Mayr Bundesrichter

Dr. Dr. Spiegel Bundesrichter

Salger Bundesrichter

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 28. Oktober 1971 wird verworfen. Im Urteilssatz werden jedoch die Worte "in 2 Fällen" gestrichen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines fortgesetzten Vergehens gegen das Opiumgesetz in Tateinheit mit Steuerhehlerei und Steuerhinterziehung in zwei Fällen, ferner wahlweise wegen schweren Raubes oder schwerer räuberischer Erpressung, jeweils in Tateinheit mit versuchter räuberischer Erpressung zur Freiheitsstrafe von vier Jahren drei Monaten und zu einer Geldstrafe verurteilt. Ferner hat es das Anwartschaftsrecht des Angeklagten an dem von diesem zum Haschischschmuggel benutzten, im Urteil näher bezeichneten Personenkraftwagen eingezogen.

Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung des sachlichen Rechts rügt, ist unbegründet.

Die durch die Sachrüge gebotene Nachprüfung des Schuldspruchs ergibt keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Angeklagten. Die Änderung des Opiumgesetzes durch das Gesetz vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2092) hat unberücksichtigt zu bleiben, da die Strafdrohung des § 11 Abs. 1 Nr. 6 BetäubungsmittelG i. d. F. der Bekanntmachung vom 10. Januar 1972 (BGBl. I S. 1) nicht milder ist, als die des entsprechenden, vom Landgericht rechtlich zutreffend angewandten § 10 Abs. 1 Nr. 4 OpiumG (§ 2 Abs. 2 StGB). Dass der Angeklagte nur wegen eines fortgesetzten Vergehens gegen das Opiumgesetz in Tateinheit mit Steuerhehlerei und mit 2 Fällen der Steuerhinterziehung verurteilt ist, hat das Landgericht in den Urteilsgründen klargestellt. Um Missverständnisse zu vermeiden, empfiehlt es sich jedoch, die Worte "in 2 Fällen" im Urteilssatz zu streichen.

Die Einwände der Revision gegen die Strafzumessung sind unbegründet. Das Landgericht hat die für das Strafmaß bestimmenden Gründe sorgfältig gegeneinander abgewogen. Dass es dabei für die Strafzumessung bedeutsame Umstände übersehen hätte, ist nicht ersichtlich, ebensowenig, dass die Höhe der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe der Schuld des Angeklagten nicht angemessen wären.

Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Einziehung der Anwartschaft des Angeklagten auf das Eigentum an dem zur Tat benutzten Personenkraftwagen. Der Angeklagte hatte dieses Fahrzeug, einen Citroën, Baujahr 1966, im Mai 1970 einer Kundenkreditbank zur Sicherheit für ein Darlehen übereignet. Zur Zeit der Hauptverhandlung vor dem Landgericht schuldete er der Bank noch rund 5.000,-- DM. Mit dieser hatte er vereinbart, dass das Eigentum an dem Fahrzeug mit der vollständigen Tilgung der Schuld von selbst an ihn zurückfallen solle. Er war also Inhaber einer Anwartschaft, nicht bloß eines schuldrechtlichen Anspruchs auf Rückübertragung des Eigentums. Diese Anwartschaft hat das Landgericht eingezogen, da es, dem Urteil des 1. Strafsenats in BGHSt 24, 222 (NJW 1971, 2235) folgend, das Fahrzeug nicht einziehen konnte.

Der Senat hält mit dem 1. Strafsenat die Rechtsansicht des Landgerichts für richtig, dass einem Dritten zur Sicherheit übereignete Sachen nicht gemäß den hier in Betracht kommenden §§ 401 Abs. 2 Nr. 2, 391 Abs. 2 AO, § 40 Abs. 2 Nr. 1 StGB eingezogen werden können, da sie nicht dem Schuldner "gehören". Er sieht auch nach Prüfung der insbesondere von Eser (JZ 1972, 146) erhobenen Bedenken

keinen Anlass, der mit früheren Entscheidungen des 2. Strafsenats übereinstimmenden Auffassung des 1. Strafsenats, der sich mit den im Schrifttum vertretenen abweichenden Meinungen ausführlich auseinandergesetzt hat, entgegenzutreten (vgl. die Besprechung des Urteils von Hübner in LM Nr. 1 zu § 40 StGB 1969).

Der Senat teilt auch die Ansicht des Landgerichts, dass im gegebenen Fall anstelle des Fahrzeuges, das dem Täter nicht gehört, dessen Anwartschaft auf den Eigentumserwerb eingezogen werden kann (offen gelassen in BGHSt 24, 222, 229). Der Wortlaut des § 40 scheint zwar einer solchen Auslegung entgegenzustehen, da das Fahrzeug und nicht das Anwartschaftsrecht das Tatwerkzeug des Angeklagten war. Dieses Bedenken schlägt jedoch nicht durch. Eine zweckgerichtete Auslegung der Einziehungsvorschrift führt vielmehr zu dem Ergebnis, dass die Anwartschaft mit der Wirkung eingezogen werden kann, dass der Staat anstelle des Angeklagten aufschiebend bedingter Eigentümer des Fahrzeugs wird (Schäfer, LK 9. Aufl. § 40 StGB, Rn 42 und 44).

Die Anwartschaft ist ein subjektives Recht, das wie das Vollrecht, hier das Eigentum, übertragen werden kann (BGHZ 20, 88). Sie ist eine Vorstufe des Eigentums, im Vergleich zu diesem kein aliud, sondern ein wesensgleiches minus (BGHZ 28, 16, 21). Sie unterliegt als Recht grundsätzlich der Einziehung nach § 40 StGB. Ist der Inhaber der Anwartschaft im Besitz der Sache und übt er mit dem Einverständnis des Rechtsinhabers, hier der Bank, die tatsächliche Sachherrschaft mit allen Befugnissen zur bestimmungsgemäßen Benutzung der Sache aus, so verschafft sie ihm eine derjenigen des Volleigentümers nahekommende Stellung. Es ist daher nicht einzusehen, dass die Anwartschaft nicht soll eingezogen werden können, während dem Volleigentümer die Sache, die er zur Begehung einer strafbaren Handlung missbraucht, entzogen werden kann.

Auch im Zivilrecht werden in mancher Beziehung die für das Eigentum geltenden Vorschriften entsprechend auf die Anwartschaft angewendet, wenn eine zweckgerichtete Auslegung der einschlägigen Rechtssätze es erfordert. So erstrecken sich Grundpfandrechte auf die Anwartschaft des Grundstückseigentümers auf den Eigentumserwerb an Zubehörstücken (BGHZ 35, 85, 88). Das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters ergreift auch die Anwartschaft auf das Eigentum an Sachen, die der Mieter unter Eigentumsvorbehalt erworben hat (BGH NJW 1965, 1475). Auch auf BGHSt 3, 32, 35, 36 ist hinzuweisen, wonach sich ein Gemeinschuldner durch "Beiseiteschaffen" der Anwartschaft des betrügerischen Bankrotts schuldig macht, wenn er unter Eigentumsvorbehalt erworbene und Dritten zur Sicherung übereignete Sachen beiseiteschafft.

Der Einwand von Göhler (OWiG § 18 Bem. 5 A a), die Einziehung der Anwartschaft verfehle den Zweck der Maßregel, greift nicht durch. In den Fällen des § 40 Abs. 1 Nr. 1 StGB hat die Einziehung jedenfalls auch Strafcharakter (Schäfer, LK 9. Aufl. § 40 StGB, Rn 4). Den Täter trifft die Einziehung der Anwartschaft in gleicher Weise, wie die Einziehung der Sache selbst. In den Fällen, in denen eine Sache aus Gründen der Gefahrenabwehr eingezogen werden kann (§ 40 Abs. 2 Nr. 2 StGB), ist dies ohne Rücksicht darauf zulässig, wem die Sache gehört.

Bundesrichter Bertzler Meyer Mayr ist beurlaubt