BGH: Revision verworfen — Ablehnung der Strafmilderung bei versuchtem schweren Diebstahl

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Bergmann Erich Franz Heinrich ████████ aus ███, geboren am ██ ████ ██ in ██ (Bezirk [REDACTED]-Ostpr.), wegen versuchten schweren Diebstahls hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 17. November 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Krumme Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen Bundesrichter Flitner Bundesrichter Dr. Börtzler als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███ ██████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Essen vom 9. März 1961 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels hat der Angeklagte zu tragen.

Der Angeklagte ist wegen versuchten schweren Diebstahls zu sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Den Urteilsfeststellungen zufolge beschloss er eine Woche nach Verbüßung einer Gefängnisstrafe von zwei Wochen gemeinschaftlich mit einem früheren Mitgefangenen in ein Kino in ███ einzubrechen, um dort Geld zu erbeuten. Gegen 3 Uhr nachts bestiegen sie das Dach des Vorführraumes, entfernten einige Dachziegel und stiegen durch das so geschaffene Loch ein. Da ihnen diese Art der Ausführung aber zu gefährlich erschien, kletterten sie wieder zurück. Dann öffneten sie die Tür zum Kinosaal mit einem falschen Schlüssel und brachen die Tür zum Büro auf. Der Angeklagte versuchte nun, das Schloss des dort eingemauerten Panzerschranks mit Hammer und Meißel zu öffnen und, als ihm das nicht gelang, den Tresor aus der Wand zu schlagen. Hierbei löste ihn sein Begleiter zeitweilig ab. Nach etwa einer Stunde wurden sie von Polizeibeamten überrascht und festgenommen.

Das Landgericht hat dem Angeklagten wegen seines offenen Geständnisses mildernde Umstände zugebilligt, aber von der Milderungsmöglichkeit des § 44 StGB keinen Gebrauch gemacht. Eine Strafmilderung erschien ihm wegen der Kürze der zwischen der letzten Strafverbüßung und der neuen Tat verstrichenen Zeit und auch deshalb unangebracht, „weil es nicht das Verdienst des Angeklagten sei, dass er bei der bereits beinahe beendeten Tat entdeckt wurde.“

Die auf das Strafmaß beschränkte Revision des Angeklagten rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Sie kann keinen Erfolg haben.

1. Entgegen der Meinung der Verteidigung hat die Strafkammer die Möglichkeit, die gesetzliche Mindeststrafe der vollendeten Tat zu unterschreiten, nicht übersehen. Denn das Urteil hebt deutlich hervor, dass eine Strafmilderung nach § 44 Abs. 1 StGB abgelehnt worden ist. Daraus folgert der Tatrichter rechtsirrtumsfrei, dass infolge der Zubilligung mildernder Umstände die gesetzliche Mindeststrafe auch für den versuchten schweren Diebstahl drei Monate beträgt (§ 243 Abs. 2 StGB). Dagegen, dass er diese Mindeststrafe trotz der erörterten Milderungsgründe überschreiten zu müssen glaubte, lassen sich keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken erheben.

2. Die Gründe, aus denen das Landgericht abgelehnt hat, die Strafe nach Versuchsgrundsätzen zu ermäßigen, halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Rechtlich unangreifbar ist der für die Ablehnung einer Strafmilderung von der Strafkammer angeführte Grund, dass zwischen der letzten Strafverbüßung und der neuen Straftat nur eine kurze Zeit von einer Woche liege. Hieraus konnte der Tatrichter entnehmen, dass der Angeklagte einen starken verbrecherischen Willen habe, zu dessen Überwindung es einer länger dauernden Freiheitsstrafe bedürfe.

Der Bundesgerichtshof hat stets davon abgesehen, das Ermessen des Tatrichters bei der Entscheidung darüber, ob er die Strafe nach § 44 Abs. 1 StGB mildern will oder nicht, in der Auswahl der dafür in Betracht kommenden Gründe zu beschränken, wie es die von der Verteidigung angeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts in Hamm (NJW 1958, 561) und ebenso Dreher (JZ 1956, 683; 1957, 156) sowie Schönke/Schröder (10. Aufl. § 44 Anm. [REDACTED]) – im Gegensatz zu Bockelmann, JZ 1956, 477 – für erforderlich erachten, die nur in der versuchten Tat selbst hervorgetretene Umstände als beachtlich ansehen, die für die Schwere des versuchten Rechtsbruchs gegenüber dem Unwertcharakter der geplanten vollendeten Tat kennzeichnend sind.

Auch der erkennende Senat hält es in Übereinstimmung mit allen übrigen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs, die auf Anfrage des erkennenden Senats ihren Standpunkt eingehend begründet haben, nicht für geboten, die Anwendung oder Ablehnung des Versuchsstrafrahmens ausschließlich von versuchsbezogenen Gründen, also allein davon abhängig zu machen, ob die versuchte Tat in ihrem Schuld- und Unrechtsgehalt soweit hinter der geplanten vollendeten Tat zurückbleibt, dass sie deshalb eine mildere Beurteilung verdient. Da das Gesetz keine Beschränkung des richterlichen Ermessens vorsieht, muss es dem Tatrichter überlassen bleiben, seine Entscheidung auf Grund einer Gesamtschau der Tatumstände im weitesten Sinne sowie der Persönlichkeit des Täters zu treffen, um die versuchte Tat als Ausdruck der Täterpersönlichkeit in ihrer Bedeutung für die verletzte Rechtsordnung voll zu erfassen. Andernfalls könnte der Strafrichter bei zahlreichen Versuchshandlungen, denen es an kennzeichnenden Zügen für die Beurteilung ihrer Schwere fehlt, keinen zuverlässigen Maßstab für die Ausübung seines Ermessens finden. Häufig fordert ein Rechtsbruch nur deshalb eine besonders scharfe strafrechtliche Ahndung, weil er von einem schon früher als gefährlich in Erscheinung getretenen Täter verübt worden ist.

Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof auch für den ähnlich liegenden Fall der verminderten Zurechnungsfähigkeit ausdrücklich ausgesprochen, dass über eine Strafmilderung nach Versuchsgrundsätzen gemäß § 51 Abs. 2 StGB nicht allein nach dem Grad der Zurechnungsfähigkeit des Täters zu entscheiden sei, sondern der gesamte Schuldgehalt der Tat einschließlich der Eigenschaften des Täters in die tatrichterlichen Erwägungen mit einbezogen werden solle (BGHSt 17, 28, 31).

b) Die hiernach bei der Wahl des Strafrahmens für die versuchte Tat zulässige Gesamtbeurteilung der Tat und des Täters hindert den Tatrichter auch nicht, die schon verwerteten Gesichtspunkte bei der Bemessung der Strafe innerhalb des gewählten Strafrahmens nochmals mit zu berücksichtigen. Hierin liegt keine unzulässige Doppelverwertung, wie Dreher, JZ 1957, 155 meint, weil die Bestimmung der zur Erziehung, Besserung und Abschreckung des Täters sowie zur allgemeinen Abschreckung erforderlichen schuldangemessenen Strafe nur auf Grund einer Ganzheitsbetrachtung des Tatgeschehens und der dieses auslösenden Persönlichkeit des Täters getroffen werden kann. Unzulässig wäre es allerdings, den Umstand, dass die Tat im Versuch stecken geblieben ist, nochmals strafmildernd zu verwerten.

c) Fehlerhaft wäre es ferner, wie die Revision unter Verweisung auf das Urteil des Oberlandesgerichts in Hamm in NJW 1958, 1694 Nr. 22 zutreffend hervorhebt, wenn das Landgericht mit der weiteren Erwägung, es sei nicht das Verdienst des Angeklagten gewesen, dass er bei der bereits beinahe beendeten Tat entdeckt wurde, hätte zum Ausdruck bringen wollen, der Angeklagte verdiene keine Strafmilderung, weil er die Tat nicht freiwillig aufgegeben habe. Denn das Gesetz gewährt die Vergünstigung des § 44 StGB auch dann, wenn der mit der Tat erstrebte rechtswidrige Erfolg trotz Verwirklichung aller sonstigen Straftatbestandsmerkmale entgegen dem Willen des Täters nicht eingetreten ist. Nach § 46 Nr. 1 StGB bleibt der Täter sogar straflos, wenn er die Tat aus freien Stücken vor ihrer Vollendung aufgegeben hat.

Dass dem Landgericht ein so grundlegender Rechtsirrtum unterlaufen sein könnte, kann aber trotz der insoweit missverständlichen Fassung der Urteilsgründe nicht angenommen werden. Wie sich aus dem Hinweis auf die bei der Entdeckung beinahe beendete Tat ergibt, zielte der Tatrichter vielmehr auf den Versuchsgrad ab, bis zu dem die Tat gediehen war und aus dem die Stärke des zur Zeit der Entdeckung bereits entfalteten verbrecherischen Willens sowie die Gefährlichkeit des Täters zu erkennen sind. Das ist, wie oben unter 2a dargelegt, eine im Rahmen des § 44 StGB zulässige Erwägung. Angesichts der Hartnäckigkeit, mit der der Angeklagte eine Stunde lang die Schwierigkeiten zu überwinden suchte, die sich der Erlangung der Beute entgegenstellten, kann die Ablehnung der Strafmilderung auch aus diesem Grunde rechtlich nicht beanstandet werden.

3. Im Übrigen lässt die Strafzumessung ebenfalls keinen den Beschwerdeführer benachteiligenden Rechtsfehler erkennen.

Der Tatrichter war insbesondere nicht genötigt, nochmals auf die schon in der Sachverhaltsschilderung erwähnten persönlichen Verhältnisse des Angeklagten einzugehen. Er ist nur verpflichtet, die für ihn bestimmenden Strafzumessungsgründe anzugeben (§ 267 Abs. 3 StPO).

Dass er die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten nicht berücksichtigt habe, wie die Revision meint, kann den Urteilsgründen schon im Hinblick auf die immer noch milde Strafe für einen so dreisten und kaltblütig versuchten Einbruchsdiebstahl nicht entnommen werden.

Die Urteilsdarlegungen lassen auch keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Tatrichter bei der Bemessung der Strafe nur die im vorliegenden Fall in der besonderen Tatausführung zu Tage getretene „erhebliche verbrecherische Energie des Einbruchsversuchs“ erschwerend berücksichtigt, nicht aber – wie die Revision für möglich hält – das Tatbestandsmerkmal des Einbruchs als solches unzulässigerweise strafschärfend verwertet hat.

Das Rechtsmittel ist nach alledem als unbegründet zu verwerfen.