Aufhebung wegen Fehleinschätzung der Beendigung des Diebstahls – Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen Mitat █ aus AC, geboren am ██ 1961 in IC (Türkei), zur Zeit in Haft, Mehmet ███ aus AC, geboren am ████ 1967 in IC (Türkei), zur Zeit in Haft, wegen versuchten Mordes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 18. Februar 1988 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten Mitat █ wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 30. September 1987 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn und den Mitangeklagten Mehmet ███ betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Rechtsmittelführer Mitat █ wegen schweren räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit versuchtem Mord, Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, Führens einer Schusswaffe ohne Erlaubnis, gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr sowie wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zur Gesamtstrafe von neun Jahren und zwei Monaten verurteilt, eine Sperrfrist von einem Jahr verhängt, vor deren Ablauf eine neue Fahrerlaubnis nicht erteilt werden darf, und die Tatwaffe eingezogen. Die Mittäter wurden wegen schweren räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (Mehmet ███) beziehungsweise wegen Diebstahls (Aytekin █████) verurteilt.

Die Feststellungen des Landgerichts tragen nicht die Verurteilung wegen schweren räuberischen Diebstahls (§ 252 StGB).

Der Täter wird „bei“ einem Diebstahl betroffen, aber noch nicht beendet, wenn diese Tat zwar vollendet, aber noch nicht beendet ist (BGHSt 22, 227, 228; 23, 230; BGHR StGB § 252 frische Tat 1 und 2). Die Beendigung des Diebstahls ist der letztmögliche Zeitpunkt für die Verwirklichung des Tatbestands des § 252 StGB (BGHR StGB § 252 Besitzerhaltungsabsicht 3).

Im vorliegenden Fall hatten die Angeklagten Lederbekleidung aus einem Geschäft entwendet, das in einer Passage lag. Die neun Säcke mit der Ware verstauten sie in ihrem Pkw, der auf einem Parkplatz gegenüber dem Passageneingang 50 bis 60 m vom Geschäft entfernt (UA 17) abgestellt war. Ohne Licht und entgegen der Einbahnstraßenrichtung fuhren sie davon. Wegen dieser Verkehrsordnungswidrigkeiten sollten sie, als sie gerade 50 bis 60 m vom Tatort weggefahren waren (UA 19, 32), von zufällig in einem Streifenwagen ihren Weg kreuzenden Polizeibeamten aufgehalten werden. Die Angeklagten flohen mit ihrem Wagen, wobei Mitat █ im Verfolgungsverlauf in Richtung des Streifenwagens und der Beamten mehrfach schoss, um die Beute zu sichern und der Kontrolle (Aufschub, Entdeckung) zu entgehen. Mehmet ███ setzte aus gleichen Gründen bei der Verfolgungsfahrt als Fahrer „den Pkw als gefährliches Werkzeug ein“, indem er so auf die Beamten zufuhr, dass ihnen ein Unfall drohte.

Nach diesen Feststellungen war der Diebstahl im Zeitpunkt des Verfolgungsbeginns bereits beendet. Ein

Diebstahl ist abgeschlossen und damit beendet, wenn der Täter den Gewahrsam an der Beute gefestigt und gesichert hat (BGHSt 8, 194, 196; BGHR StGB § 252 frische Tat 2; Heimann-Trosien in LK StGB 9. Aufl. § 242 Rdn. 80). Von den Umständen des Einzelfalles hängt es ab, wann eine ausreichende Sicherung in diesem Sinne erreicht ist. Das wird in der Regel nicht der Fall sein, solange der Täter seine Absicht, sich alsbald mit der Beute zu entfernen, noch nicht verwirklicht hat, sich z. B. auf dem Tatgrundstück, also im unmittelbaren Herrschaftsbereich des Bestohlenen befindet (BGHR aaO). Das gleiche gilt, solange der Täter einem erhöhten Risiko ausgesetzt ist, die Beute durch Nacheile zu verlieren – wenn also auf dem Parkplatz vor dem Geschäft die Beute mit Nötigungsmitteln verteidigt wird (BGH, Urteil vom 22. August 1984 – 3 StR 203/84). In diesen Fällen ist die neue Sachherrschaft noch nicht gefestigt.

Hier dagegen waren in dem Zeitpunkt, als die Beute im Fahrzeug verstaut war und sich die Täter mit dem Pkw – bis dahin als Diebe unbemerkt – vom Tatort weg in den Verkehr begeben hatten, alle direkten Eingriffsmöglichkeiten eines bereiten Eigentümers (Beobachters) beendet. Die Täter waren aus dessen unmittelbarem Herrschaftsbereich entkommen, die Beute war (zunächst) gesichert. Die anschließende Begegnung mit der Polizei eröffnete ein neues Tatgeschehen.

Der Senat sieht sich jedoch nicht in der Lage, das Urteil, das im Übrigen keine Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers aufweist, im Schuldspuch zu ändern und nur im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass zu dem Diebstahlsvorgang, der zu Unrecht als in Tateinheit stehend mit dem weiteren Geschehen gewertet worden ist, Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung nach §§ 244 Abs. 1 Nr. 1, 53 StGB rechtfertigen. Dazu konnte sich der Beschwerdeführer mangels Hinweises nach § 265 StPO auch noch nicht verteidigen.

Die Aufhebung des Urteils zu Gunsten des Angeklagten Mitat █ war gemäß § 357 StPO auf den Mitangeklagten Mehmet ███ zu erstrecken, da dessen Verurteilung auf dem gleichen rechtlichen Mangel beruht.