BGH: Keine Befangenheit allein wegen Mitwirkung am aufgehobenen Urteil (§ 354 Abs. 2 StPO)

URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 261/66

in der Strafsache gegen den Kraftfahrzeugmechaniker Walter █████████ aus █████████████████, dort geboren am ███████████████, wegen fahrlässiger Tötung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. September 1966, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Scharpenseel als Vorsitzender, Bundesrichter Flitner, Bundesrichter Dr. Layr, Bundesrichter Sanders, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, ████████████ ███ ████ der Verhandlung, Staatsanwalt █████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10. Dezember 1965 wird verworfen.

Er hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Große Strafkammer 3 des Landgerichts hatte den Angeklagten durch Urteil vom 5. November 1963 wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs nach §§ 315a Abs. 1 Nr. 2, 316 Abs. 2 StGB a. F. und mit einer Übertretung nach § 8 StVO zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist von drei Jahren entzogen. Dieses Urteil wurde auf die Revision des Angeklagten am 16. Oktober 1964 durch den Bundesgerichtshof aufgehoben, der zugleich die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwies, ohne dabei von der nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO a. F. vorgesehenen Möglichkeit der Verweisung an eine andere Strafkammer Gebrauch zu machen. Nunmehr hat wiederum die Große Strafkammer 3 in der Besetzung mit einem anderen Vorsitzenden und anderen Schöffen als in der ersten Hauptverhandlung vom 5. November 1963, aber mit denselben richterlichen Beisitzern wie damals den Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs nach §§ 315a Abs. 1 Nr. 2, 316 Abs. 2 StGB a. F. erneut zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis verurteilt und ihm die Fahrerlaubnis mit einer Sperrfrist bis zum 31. März 1966 entzogen.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Ihr bleibt der Erfolg versagt.

1. Verfahrensrügen

a) Bereits vor der neuen Hauptverhandlung hatte sich der Angeklagte gegen die Mitwirkung der beiden richterlichen Beisitzer gewandt, weil er ihnen gegenüber „auf Grund der gesetzlichen Vermutung des neuen Gesetzes ab 1. April 1965“ die Besorgnis der Befangenheit für gegeben ansah. Die Ablehnung hat die Strafkammer nicht als berechtigt anerkannt mit der Begründung, durch das Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19. Dezember 1964 (StPAG) sei zwar die Zurückverweisung an eine andere Kammer gemäß § 354 Abs. 2 StPO zur Vorschrift geworden; die Neuregelung stelle aber, da § 23 StPO (insoweit) nicht geändert worden sei, für die Richter, die nach der alten Regelung tätig wurden, weder allgemein einen vernünftigen Grund dar, der – auch vom Standpunkt des Angeklagten geeignet sei, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen, noch seien in der vorliegenden Sache besondere Gründe dieser Art ersichtlich.

Die Revision hält die Auffassung der Strafkammer für rechtlich nicht haltbar und meint, Richter, die an einem inzwischen aufgehobenen Urteil beteiligt gewesen seien, dürften nach dem Gesetz vom 19. Dezember 1964 bei einem neuen Urteil in derselben Sache nicht tätig werden, weil sie wegen der früheren Mitwirkung von Gesetzes wegen als befangen anzusehen seien.

Diese Rechtsansicht kann nicht geteilt werden. Zwar erstrebt, wie der Revision zuzugeben ist, das neue Gesetz, daß in der Regel eine Sache nach Zurückverweisung durch das Revisionsgericht vor andere Richter kommt. Durch die Neufassung des § 354 Abs. 2 StPO wird jedoch, was auch die Revision einräumt, ein bisher beteiligter Richter nicht von der weiteren Mitwirkung ausgeschlossen. Das hat schon der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 2. Februar 1966 – 2 StR 483/65 (BGH NJW 1966, 1718) ausgesprochen. Dabei hat er darauf hingewiesen, daß ein auf die Aufnahme des Ausschlusses in die Vorschrift des § 23 Abs. 2 StPO gerichteter Antrag im Rechtsausschuß des Bundestages mit großer Mehrheit abgelehnt wurde, und daß sich der Rechtsausschuß sowie der Bundestag selbst um eine Regelung bemüht hätten, die nicht zum unbedingten Ausschluß führten (ebenso Dahs, NJW 1966, 1691, 1692 f. unter eingehender Erörterung der Entstehungsgeschichte des § 354 Abs. 2 StPO n. F.; vgl. auch BGHSt 20, 252, 253 = NJW 1965, 1871). Aus der Entstehungsgeschichte des § 354 Abs. 2 StPO n. F. ergibt sich auch, daß der Wortlaut dieser Bestimmung „andere“ Kammer oder Abteilung nicht als „anders besetzte“ Kammer oder Abteilung verstanden werden kann (ebenso Dahs a. a. O. 1693 gegen Zeitz, DRiZ 1965, 393).

Das macht aber zugleich deutlich, daß der Gesetzgeber eine Besorgnis der Befangenheit, wie sie die Revision behauptet, nicht schlechthin als gegeben erachtet hat. Wäre er davon ausgegangen, daß eine solche Befangenheit im allgemeinen zu besorgen, ihr Vorliegen also sozusagen von Gesetzes wegen zu vermuten sei, so müßte angenommen werden, daß er den gesetzlichen Ausschluß der an einem Urteil beteiligt gewesenen Richter von weiteren Entscheidungen, die nach Urteilsaufhebung und Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht notwendig werden, in gleicher Weise in die Vorschrift des § 23 Abs. 2 StPO aufgenommen hätte, wie er ihn bei Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren für diejenigen Richter angeordnet hat, die bei einer durch einen Wiederaufnahmeantrag angefochtenen Entscheidung mitgewirkt haben. Das Absehen von einer entsprechenden Regelung spricht daher entscheidend dafür, daß der Neufassung des § 354 Abs. 2 StPO nicht die Meinung des Gesetzgebers zugrunde liegt, der einzelne Richter, der an einem im Revisionsrechtszug aufgehobenen Urteil beteiligt war, sei allein wegen dieser Mitwirkung als befangen anzusehen.

Deshalb vermag der Senat auch nicht der abweichenden Ansicht von Dahs (a. a. O. S. 1694 ff.) zu folgen, seit dem Inkrafttreten des Strafprozeßänderungsgesetzes könne der Tatrichter, der in der ersten Verhandlung mitgewirkt habe, allein aus diesem Grunde nach Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht „im Regelfall“ gemäß § 24 StPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Diese Auffassung würde nämlich doch auf die Annahme einer „Befangenheit kraft Gesetzes“ oder einer „gesetzlichen Vermutung der Befangenheit“ oder, wie die von Dahs gewählten Vergleiche (a. a. O. S. 1694, 2. Sp. unten unter III 1) zeigen, auf eine unzulässige entsprechende Anwendung des § 23 StPO hinauslaufen. Sie würde damit, obwohl sich der Gesetzgeber darauf beschränkt hat, durch die Neufassung des § 354 Abs. 2 StPO zurückverwiesene Sachen nur in der Regel vor andere Richter zu bringen, auf dem Umwege über die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit „im Regelfall“ zu einem Ergebnis führen, das mit der Gesetzesänderung nicht in Einklang steht.

Mit den Erwägungen zu der Annahme, daß „mindestens aus der subjektiven Sicht des Angeklagten auch bei Zugrundelegung eines objektiven Maßstabes die Besorgnis der Befangenheit des Richters nach Zurückverweisung für den Regelfall begründet“ sei, (a. a. O. S. 1695, 2. Sp. f. unter III 3) werden im wesentlichen nur die bereits früher im Schrifttum erhobenen Angriffe gegen die ständige Rechtsprechung zu §§ 24, 354 Abs. 2 StPO wiederholt, wonach ein Ablehnungsgesuch gegen einen Richter aus dessen Mitwirkung bei einer vom Revisionsgericht aufgehobenen Entscheidung grundsätzlich nicht hergeleitet werden kann. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, sieht indessen der Senat jedenfalls insoweit keinen Anlaß, als es sich um die Ablehnung von Berufsrichtern handelt.

Dafür, daß dem Strafprozeßänderungsgesetz nicht die Bedeutung zukommt, die ihr hinsichtlich der „Besorgnis der Befangenheit“ beilegt, spricht im übrigen auch das Fehlen einer besonderen Übergangsregelung für diejenigen Sachen, die entweder zur Zeit der Verkündung des Gesetzes am 19. Dezember 1964 bereits von den Revisionsgerichten zurückverwiesen worden waren – um eine solche Sache handelt es sich hier – oder nach jenem Zeitpunkt, aber vor dem 1. April 1965, dem Tage des Inkrafttretens des Strafprozeßänderungsgesetzes, zurückverwiesen wurden. Bis dahin blieb es also dabei, daß ein Revisionsgericht bei Aufhebung eines Urteils die Sache an das Gericht zurückverweisen konnte, welches das aufgehobene Urteil erlassen hatte. Eine solche Zurückverweisung führte aber nicht selten dazu, daß die Richter, die an der aufgehobenen Entscheidung beteiligt waren, sämtlich oder zumindest zum Teil bei der neuen Entscheidung mitzuwirken hatten. Diese Tatsache war indessen dem Gesetzgeber ebenso bekannt wie die ständige Rechtsprechung zu §§ 24, 354 Abs. 2 StPO a. F. Trotzdem hat er bis zum Inkrafttreten des Strafprozeßänderungsgesetzes die Zurückverweisung an dasselbe Gericht weiterhin zugelassen und damit in Kauf genommen, daß dieses unter Heranziehung der früher beteiligten Richter erneut entschied. Auch hierin kommt zum Ausdruck, daß der Gesetzgeber die Mitwirkung eines Richters bei der aufgehobenen Entscheidung nicht als einen Grund angesehen hat, der ohne weiteres geeignet sei, Mißtrauen gegen dessen Unparteilichkeit bei der neuen Entscheidung zu rechtfertigen.

Mit dem Hinweis auf eine „gesetzliche“ Vermutung der Befangenheit kann somit entgegen der Ansicht der Revision die Ablehnung der beisitzenden Richter nicht gerechtfertigt werden.

Andere Tatsachen aber, die, unabhängig hiervon, dem Angeklagten zur Besorgnis der Befangenheit gegenüber den abgelehnten Richtern hätten Anlaß geben können, sind weder in dem Ablehnungsantrag noch im Revisionsrechtszuge vorgebracht worden.

b) Die Rüge der Verletzung des § 94 StPO durch Nichtbeschlagnahme der dem Angeklagten entnommenen Blutprobe als Beweismittel entbehrt schon deshalb jeder Grundlage, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern in dem Unterlassen ein Fehler des erkennenden Gerichts liegen könnte.

2. Die Sachrüge

Die Angriffe der Revision sind offensichtlich unbegründet, soweit diese sich gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung wendet. Die Revision geht insoweit von einem Sachverhalt aus, der in den Urteilsfeststellungen keine Stütze findet. Diese ergeben keinen Anhaltspunkt dafür, daß der von dem Kraftwagen des Angeklagten erfaßte Fußgänger möglicherweise die Straßenseite hat wechseln wollen.

Nähere Erörterungen bedürfen nur die Erwägungen der Strafkammer zur fahrlässigen Straßenverkehrsgefährdung.

Die Strafkammer verkennt nicht, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Blutalkoholgehalt von 1,3 ‰ als solcher es nicht gestattet, ohne weiteres die Fahruntüchtigkeit eines Kraftfahrers zu bejahen. Sie hat ferner ohne Rechtsirrtum erwogen, daß die Alkoholbeeinflussung des Angeklagten durch seine mehrstündige Tätigkeit als Musiker am Abend des 31. März 1963 sowie durch die anschließende längere Heimfahrt und die dadurch herbeigeführte Ermüdung naturgemäß verstärkt worden ist.

Indessen entband auch die Tatsache, daß zu der Alkoholbeeinflussung des Angeklagten noch eine gewisse Ermüdung hinzukam, die Strafkammer nicht von der Verpflichtung, anhand weiterer Umstände darzulegen, daß der Angeklagte zur Tatzeit fahruntüchtig war (BGH VRS 10, 282, 286; 16, 126, 128). Solche weiteren Umstände sieht sie (UA 19, 20) in Ausfallerscheinungen auf optischem Gebiet und in seiner Fahrweise.

Sie stellt insbesondere fest, daß die beiden Fußgänger Werner ███████████ und Ingeborg ███████████ auf der rechten Fahrbahn mit einem Abstand von etwa 8 bis 10 m in der Fahrtrichtung des Angeklagten hintereinander gingen (UA 7, 20), glaubt dem Angeklagten aber, daß er sie nebeneinander hat gehen sehen. Aus diesen auch unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse groben Sehfehlern konnte die Strafkammer auf eine Alkoholbeeinflussung und damit auf eine alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit schließen.

Neben den Ausfallerscheinungen auf optischem Gebiet hat die Strafkammer die fehlerhafte Fahrweise des Angeklagten als Anzeichen für seine alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit gewertet. Auch das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat auf einer Straße, die er bisher noch nie befahren hatte (UA 22), eine scharfe, schlecht beleuchtete und unübersichtliche Linkskurve so stark geschnitten, daß er mit seinem Fahrzeug ganz an den linken Fahrbahnrand geriet. Diese Fahrweise war so leichtsinnig, daß die Strafkammer sie als alkoholbedingt, das heißt einem nüchternen Kraftfahrer in der Regel fernliegend, ansehen durfte.

Danach ist die Verurteilung des Angeklagten wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung nach §§ 315a Abs. 1 Nr. 2, 316 Abs. 2 StGB a. F. ebenfalls nicht zu beanstanden.

Schließlich lassen auch die Ausführungen zum Strafausspruch und zur Entziehung der Fahrerlaubnis keinen Rechtsfehler erkennen.