Hinweispflicht bei Wechsel der Begehungsform des § 211 StGB – Revision erfolgreich, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 237/69 in der Strafsache gegen den Landarbeiter Joachim W. aus ████, geboren █████████ 1944 in Ostpreußen, ██, zur Zeit in Untersuchungshaft, gesetzlicher Vertreter: Vormund Bauer Theodor █████ in ███, wegen versuchten Mordes

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. Juli 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Bortzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, ████████████████ in der Verhandlung, ██████████████████████████████████ bei der Verkündung des Urteils als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizhauptsekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Paderborn vom 28. Februar 1969 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes zu vier Jahren Zuchthaus verurteilt und seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet. Seine Revision, die das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die auf Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO gestützte Verfahrensrüge greift durch.

Die – unverändert zugelassene – Anklage legte dem Angeklagten versuchten Mord zur Last, weil er versucht habe, Annetraud R. „aus einem niedrigen Beweggrund, Haß, vorsätzlich zu töten“ (HA Bd. II Bl. 134). Im wesentlichen Ermittlungsergebnis ist dieser Beweggrund dahin erläutert, daß der Angeklagte einen tiefen Haß gegen alle Frauen empfinde. Von Haß ist im angefochtenen Urteil nicht mehr die Rede. Das Schwurgericht hat den Angeklagten vielmehr deshalb wegen versuchten Mordes verurteilt, weil er die Tat „zur Befriedigung des Geschlechtstriebs“ begangen habe. Auf diese Veränderung hat es den Angeklagten in der Hauptverhandlung ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht hingewiesen. Mit Recht rügt die Revision dieses Verfahren.

Durch den Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO, der als „wesentliche Förmlichkeit“ in der Sitzungsniederschrift festzuhalten ist (vgl. BGHSt 19, 141), soll dem Angeklagten Gelegenheit gegeben werden, sich gegenüber einem neuen Vorwurf zu verteidigen; er soll vor Überraschungen geschützt werden (BGHSt 2, 371, 373). Ein Hinweis ist deshalb immer dann erforderlich, wenn der Angeklagte wegen Verwirklichung eines andersartigen gesetzlichen Straftatbestandes verurteilt werden soll, als ihm Anklage und Eröffnungsbeschluß zur Last legen (BGH MDR 1953, 629). Das ist nicht nur der Fall, wenn ein anderes Strafgesetz als das in der Anklageschrift genannte zur Anwendung gelangen soll, sondern auch dann, wenn wegen einer andersartigen Begehungsform desselben Strafgesetzes verurteilt werden soll (BGH, Urteil vom 14. April 1953 – 1 StR 152/53).

Ob es sich um einen solchen andersartigen Straftatbestand oder um eine gleichartige Erscheinungsform desselben Tatbestandes handelt, bestimmt sich nicht nach äußeren Merkmalen, sondern ausschließlich nach dem wesensmäßigen Inhalt der Begehungsform (vgl. BGH MDR 1953, 629; OGH NJW 1950, 195; Löwe/Rosenberg (Geier) 21. Aufl. § 265 StPO Bem. 4 b; KMR Müller/Sax 6. Aufl. § 265 StPO Bem. 5 a).

Die – durch § 50 StGB n.F. in ihrer praktischen Auswirkung neuerdings gewichtiger gewordene – Frage, ob es sich bei den in § 211 Abs. 2 StGB aufgezählten Begehungsformen des Mordes um im Wesen verschiedene, andersartige Straftatbestände oder um wesensgleiche, auswechselbare Erscheinungsformen ein und derselben Straftat handelt und ob beim Übergang von der einen auf eine andere Begehungsart ein Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO geboten ist, hat der Bundesgerichtshof, jedenfalls in dieser Allgemeinheit, bisher noch nicht abschließend entschieden. Beim Übergang von „grausamer“ Tötung zur Tötung „aus niedrigen Beweggründen“ hat er eine Hinweispflicht bejaht (BGH, Urteil vom 14. April 1953 – 1 StR 152/53). Eine andere unveröffentlichte Entscheidung (1 StR 266/62 vom 17. Juli 1962) geht zwar davon aus, daß die „verschiedenen Erscheinungsformen“ des § 211 Abs. 2 StGB jeweils andersartige gesetzliche Tatbestände aufstellen, so daß beim Übergang von dem einen zu dem anderen Tatbestand ein Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO geboten sei. Gleichwohl läßt sie jedoch dann die Frage offen, ob das bei einem Übergang von der Begehungsform des Handelns „um eine andere Straftat zu ermöglichen“ zu der des Handelns „um eine andere Straftat zu verdecken“ und umgekehrt ausnahmslos auch dann gelten müsse, wenn es sich um dieselbe Straftat handelt. Weitere Urteile des Bundesgerichtshofs zu dieser Frage sind nicht bekannt.

Ob allgemein und ausnahmslos beim Übergang von einer Begehungsform des § 211 Abs. 2 StGB auf eine andere ein Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO geboten ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Vorliegend war jedenfalls ein solcher Hinweis erforderlich. Zwar faßt das Gesetz sowohl das Töten aus Haß als auch das als Beispiel besonders hervorgehobene Töten „zur Befriedigung des Geschlechtstriebs“ unter den Begriff des Tötens „aus niedrigen Beweggründen“ zusammen. In ihrem Wesen sind diese beiden Begehungsformen jedoch verschieden. Sie setzen beim Täter eine anders geartete innere Einstellung voraus. Wechselt der Anklagevorwurf zwischen ihnen, muß der Angeklagte seine Verteidigung grundlegend ändern. Darauf muß er dem Schutzzweck des § 265 Abs. 1 StPO entsprechend durch das Gericht förmlich hingewiesen werden (vgl. auch KG SJZ 1947, 447). Das würde selbst dann gelten, wenn sich alle Verfahrensbeteiligten bereits durch den Gang der Hauptverhandlung über die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes klar geworden wären (BGHSt 19, 141). Das anzunehmen, bietet der festgestellte Sachverhalt im übrigen keinen Anhalt.

Der Verfahrensmangel zwingt zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfang und zur Zurückverweisung der Sache, weil sich nicht ausschließen läßt, daß der Angeklagte sich nach einem entsprechenden Hinweis gegenüber dem Vorwurf, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs getötet zu haben, erfolgreich verteidigt hätte. Der Erörterung der übrigen Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde, die, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, alle unbegründet sind, bedarf es nicht.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung sei jedoch folgendes bemerkt:

1. Rücktritt vom unbeendeten Versuch des Mordes (§ 46 Nr. 1 StGB) kommt nur in Betracht, wenn der Angeklagte seinem Opfer von vornherein mehrere Stiche versetzen wollte oder wenn er sich über die Anzahl der auszuführenden Stiche keine bestimmten Gedanken gemacht hat. Hat er dagegen, wie nach den bisherigen Feststellungen, nur einmal zustechen wollen, so hatte er mit diesem einen Stich alles getan, was nach seiner Vorstellung zur Tötung des Opfers nötig war, und damit seine Versuchstat beendet. Dann konnte er nicht mehr zurücktreten, sondern allenfalls auf einen neuen (Tötungs-)Versuch verzichten (vgl. BGH NJW 1969, 1073; NJW 1969, 1958).

2. Zur Annahme „heimtückischer“ Tötung ist nicht erforderlich, daß der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers selbst herbeiführt oder bestärkt oder daß er sie absichtlich ausnutzt. Es genügt, daß er die im Augenblick der Tat zufällig vorhandene Lage bewußt ausnutzt (BGH NJW 1967, 1140).