Verlesungsverbot bei Zeugnisverweigerung nach § 52 StPO

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Eisenbahnbetriebsarbeiter Wilhelm █ aus ██, geboren am ██████ 1904 in ███, wegen versuchter Unzucht mit einer Abhängigen u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juli 1956, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ███████████████████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ ███ Geschäftsstelle,

Verweigert ein Zeuge in der Hauptverhandlung nach § 52 StPO die Aussage, so darf die Niederschrift über seine frühere Vernehmung, selbst wenn es eine richterliche war, auch dann nicht verlesen werden, wenn der Staatsanwalt, Verteidiger und Angeklagte damit einverstanden sind.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 15. Februar 1956, soweit er wegen versuchter Unzucht mit einer Abhängigen in ██████████ ███ und versuchter Blutschande (Tochter Charlotte █) verurteilt ist, mit den Feststellungen ███████████ ferner im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision mit der Maßgabe verworfen, dass der Beschwerdeführer von der Anklage der Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit Blutschande (Fall Christel █) freigesprochen ist.

Von Rechts wegen.

I. Der Angeklagte ist wegen versuchten Verbrechens nach § 174 Nr. 1 StGB in Tateinheit mit versuchter Blutschande und wegen schwerer Kuppelei in zwei Fällen, unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren drei Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Beschwerdeführers greift das Urteil mit der Verfahrensbeschwerde und der Sachrüge an. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

II. Der Angeklagte ist ein Mann „von primitiver Denkungsart ohne ausgeprägtes sittliches Urteilsvermögen“. In dem jetzt bei Bildung der Gesamtstrafe einbezogenen früheren Fall war er rechtskräftig wegen Zuhälterei in Tateinheit mit schwerer Kuppelei, begangen an seiner jetzigen Ehefrau, verurteilt worden. Aus seiner ersten Ehe stammt die am ██████ 1953 geborene Tochter Charlotte, die bei ihm wohnte und ihm eine Zeit lang den Haushalt führte.

A) Er versuchte bei verschiedenen Gelegenheiten, Charlotte unzüchtig zu berühren und auch, mit ihr geschlechtlich zu verkehren.

1. Einmal, im Jahre 1951, trat er hinter seine Tochter und umfasste sie in wollüstiger Absicht. Das Mädchen konnte sich jedoch losreißen und fliehen.

2. Baldige Zeit später kam er angetrunken nach Hause. Er sprach auf Charlotte ein, er wolle mit ihr zusammenleben, d. h. mit ihr Geschlechtsgemeinschaft unterhalten. Er versuchte dabei, Charlotte von hinten das Nachthemd hochzuheben. Das Mädchen konnte sich aber wieder in Sicherheit bringen. In beiden Fällen hatte er es zumindest darauf abgesehen, seine Tochter an ihrem Geschlechtsteil zu berühren.

3. Bei einer anderen Gelegenheit warf er Charlotte über das Bett, wobei er rief: „Jetzt oder nie!“ Das Mädchen konnte sich aber wieder befreien und davonlaufen.

4. Im Jahre 1954 trat er einmal in angetrunkenem Zustand an das Bett seiner Tochter und hob die Bettdecke hoch, um ihren Körper in geschlechtlicher Erregung zu betasten. Als Charlotte ihm androhte, sie werde schreien, ließ er von ihr ab.

5. Eines Tages im Dezember 1954 warf er Charlotte plötzlich auf die Sofalehne, um mit ihr geschlechtlich zu verkehren. Sie konnte aber aufspringen und zu einer Hausbewohnerin fliehen.

B) Ferner ließ es der Beschwerdeführer zu, dass Charlotte mehrmals mit dem Dekorateur ███ und später mit dem Maurer H. C. in der elterlichen Wohnung übernachtete und geschlechtlich verkehrte.

C) Der weiter gegen den Angeklagten erhobene Vorwurf, mit seiner 1935 geborenen Tochter Christel einmal geschlechtlich verkehrt zu haben, ließ sich nicht nachweisen, weil Christel die Aussage verweigerte. Insoweit ist eine Freisprechung im Urteilsspruch versehentlich unterblieben.

III. Zur Revision

A) Die Verfahrensrüge hinsichtlich der Fälle II A 1–5 greift durch. Der Angeklagte hat bestritten, sich an seiner Tochter Charlotte vergangen zu haben. Diese hatte zunächst im Ermittlungsverfahren vor dem Amtsrichter nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht ausgesagt. In der Hauptverhandlung vor der erkennenden Strafkammer erklärte sie ebenfalls, nach Belehrung aussagen zu wollen, und tat dies auch. Während dieser Vernehmung verweigerte sie dann die Aussage. Darauf wurde „im allseitigen Einvernehmen“ beschlossen, die vor dem Amtsgericht erstattete Aussage Charlotte G.s zu verlesen, was dann auch geschah. Die Revision wendet sich gegen diese Verfahrenshandlung mit Recht.

Nach § 252 StPO darf die Aussage eines vor der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen, der erst in dieser von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, nicht verlesen werden. Das Gesetz will einem Zeugen, der wegen seiner Nähe zur Sache und seiner persönlichen Beziehungen zum Angeklagten vom Aussagezwang verschont werden möchte (vgl. § 52 StPO), die seelische Belastung ersparen, dass sein, vielleicht voreilig, erstattetes Zeugnis entgegen seinem Willen doch noch Einfluss auf die Entscheidung haben kann (BGHSt 2, 99 ff. = NJW 1952, 517 Nr. 29; Löwe-Rosenberg, 20. Aufl., Anm. 5 zu § 252 StPO; Schneidewin JR 1951, 487). Das uneingeschränkte Verlesungsverbot gilt auch für eine frühere Aussage, die der Zeuge, nach Belehrung, vor einem Richter gemacht hatte.

An der Unzulässigkeit der Verlesung änderte auch das „allseitige Einvernehmen“ nichts, womit ersichtlich das des Staatsanwalts, Verteidigers und Angeklagten gemeint war. Der § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO, der dem Tatrichter vorgeschwebt haben wird, hat mit dem Fall des § 252 StPO nichts zu tun. Der § 251 StPO betrifft Zeugen, Sachverständige und Mitbeschuldigte, die nicht erschienen sind oder nicht mehr gehört werden können, der § 252 StPO dagegen Zeugen, die anwesend sind, aber gemäß berechtigter Weigerung nicht aussagen wollen (vgl. auch Peters, Strafprozess § 250).

Die verfahrensmäßigen Erleichterungen, die § 251 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 StPO geschaffen hatte, sind allerdings durch die Nr. 4 – Verlesbarkeit der Niederschrift über eine frühere richterliche Vernehmung – erweitert worden (Art. 4 der Dritten VO zur Vereinfachung der Strafrechtspflege vom 29. Mai 1943, RGBl. I 342). Hierdurch sollte vor allem während des Krieges, als Zeugen oft nicht mehr erneut erreichbar waren, dennoch eine reibungslose Abwicklung der Strafverfahren gewährleistet werden (Grau in DJ 1943, 352 und bei Pf.-Neubert II D; RV zu Art. 4 der VO, Nr. 72; OGHSt 1, 300). Der Bundesgesetzgeber hat die Neuerung beibehalten (vgl. Dallinger, Anm. 1 zu § 251 StPO).

Gleichwohl hat der § 251 StPO andere Ziele und Voraussetzungen als der § 252 StPO, der hinter § 52 StPO eingeordnet werden müsste. Der § 251 StPO bedeutet eine Durchbrechung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit (BGHSt 3, 206, 208, 209) zur Vermeidung misslicher Verfahrensverzögerungen. Er lässt es daher unter bestimmten Voraussetzungen zu, die Vernehmung eines nicht erreichbaren, jedenfalls nicht erschienenen Zeugen durch Verlesung der Niederschrift über seine frühere richterliche Vernehmung zu ersetzen. Die, wie dargelegt, erst nachträglich in § 251 StPO eingefügte Nr. 4 des Abs. 1 erlaubt mithin keine Schlüsse auf den Sinn und Zweck des § 252 StPO zu (vgl. BGHSt 2, 202). Im Fall des § 252 StPO geht es nicht um die Unmittelbarkeit, denn der Zeuge ist ja anwesend. Er verweigert jedoch berechtigterweise seine Aussage. Dem trägt das Gesetz durch das Verlesungsverbot Rechnung.

Dieses gesetzliche Verbot kann nicht durch das Einverständnis der Beteiligten umgangen werden.

Es hätte allerdings, da die Zeugin bei ihrer früheren richterlichen Vernehmung belehrt worden war, nunmehr der Vernehmungsrichter über den Inhalt seiner Wahrnehmungen anlässlich jener Vernehmung als Zeuge vernommen werden können oder, gemäß § 244 Abs. 2 StPO, gehört werden müssen (BGHSt 2, 99 f., 109, 110; grundsätzlich a. M. Eb. Schmidt II, Anm. 6, 7 zu § 252 StPO). Eine durch Vorladung des Richters entstehende Verfahrensverzögerung ist keine der misslichen Prozeßlagen, die § 251 StPO vermeiden will, sondern muss als Folge einer berechtigten Aussageverweigerung hingenommen werden.

Die sonach bedeutungslose Einverständniserklärung hinderte den Angeklagten nicht, den Verfahrensfehler zu rügen (RGSt 9, 49, 50; Jescheck Goltd. Arch. 1953, 69).

Auf diesem Verstoß kann der Schuldspruch aus § 174 Nr. 1 und § 173 Abs. 1 StGB wie auch der gesamte Strafausspruch beruhen. Denn das Landgericht hat die Verurteilung insoweit wesentlich auch auf den Inhalt der zu Unrecht verlesenen früheren Aussage der Tochter Charlotte gestützt.

Durch die teilweise Urteilsaufhebung erhält das Landgericht Gelegenheit, zu prüfen, ob bei dem Beschwerdeführer bei den Fällen, in denen er sich in angetrunkenem Zustand befand, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB gegeben waren oder nicht auszuschließen sind.

Der Versuch eines Missbrauchs zur Unzucht kann übrigens nur insoweit vorliegen, als Charlotte das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Bei dem Vorfall im Dezember 1954 war sie auf jeden Fall, bei dem vorhergehenden Geschehnis am Bett („im Jahre 1954“) möglicherweise schon 21 Jahre alt. Es dürfte nicht uneingeschränkte, sondern nur teilweise Tateinheit mit versuchter Blutschande in Betracht kommen (vgl. auch BGH in LM Nr. 22 zu § 73 StGB). Die Urteilsdarlegungen sind hierzu nicht ganz eindeutig (S. 6 UA); worauf auch die Revision hinweist. Andererseits erscheint es rechtlich kaum vertretbar, zwischen geschlechtsbetonten Vorgängen, die Jahre auseinanderliegen, Fortsetzungszusammenhang anzunehmen (BGHSt 2, 163, 167, 168).

B) Die Verurteilung wegen schwerer Kuppelei in zwei Fällen unterliegt im Schuldspruch keinen rechtlichen Bedenken. Solche hat auch die Revision nicht im Einzelnen vorgebracht. Es lässt sich jedoch eine Auswirkung der Verurteilung in den Fällen II A 1 bis 5 auf die Strafbemessung der Kuppeleifälle nicht ausschließen, wie die Verteidigung mit Recht hervorhebt. Daher ist das Urteil, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, im gesamten Strafausspruch aufzuheben.

C) Die unterlassene ausdrückliche Freisprechung im Fall der Tochter Christel war von hier aus nachzuholen.

Mit dieser Maßgabe ist das Rechtsmittel im Übrigen zu verwerfen.