Revision im Betrugsfall: Strafklageverbrauch bei § 145c StGB und Bewährungsversagung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

4 StR 234/91

in der Strafsache gegen

1. Karl-Heinrich ██████ aus ██, geboren am █████ ██ 1937 in █, zur Zeit in Haft, 2. Ursula Marie ████ aus ███, geboren am ████████ 1958 in ███,

wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 1. August 1991 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 29. Oktober 1990,

1. soweit es den Angeklagten ███ betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass er des Betruges in 53 Fällen schuldig ist; hinsichtlich der Fälle 1 bis 5, 7 bis 11, 13 bis 15 und 17 (Urteilsgründe Nr. 12 VA 92 bis 125) wird das Verfahren eingestellt; insoweit werden die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten ███ der Staatskasse auferlegt; b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben;

2. soweit es die Angeklagte ████ betrifft, hinsichtlich der Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die (übrigen) Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betruges zu Freiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten ███████ und zwei Jahren ██████████ verurteilt. Gleichzeitig hat es gegen den Angeklagten ███ ein lebenslanges und gegen die Angeklagte ████ ein auf fünf Jahre befristetes Berufsverbot angeordnet. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, mit der sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen.

Die Revisionen haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg.

I. Die Revision des Angeklagten ███ führt hinsichtlich der Fälle 1 bis 5, 7 bis 11, 13 bis 15 und 17 (Urteilsgründe Nr. 12 UA 92 bis 125) zur Einstellung des Verfahrens, soweit es sich gegen ihn richtet. In diesem Umfang steht seiner Verurteilung das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs (Art. 103 Abs. 3 GG) entgegen.

Im Übrigen ist auf die Sachbeschwerde der Schuldspruch zu ändern und der Strafausspruch aufzuheben.

Der Angeklagte ███ wurde durch Urteil des Landgerichts Essen vom 17. Februar 1978 (58 Js 398/74) wegen fortgesetzten und versuchten Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Darüber hinaus wurde ihm „auf die Dauer von fünf Jahren untersagt, die Zucht und den Handel mit Hunden für sich selbst oder für einen anderen auszuüben oder für sich selbst durch einen anderen ausüben zu lassen, und zwar sowohl in selbständiger als auch in unselbständiger Ausübung des Gewerbes“.

Die Laufzeit des fünfjährigen Berufsverbotes endete am 21. April 1984.

Am 13. März 1985 erhob die Staatsanwaltschaft Essen in dem Verfahren 19 Js 321/84 Anklage gegen den Angeklagten mit dem Vorwurf, „in ███████ in der Zeit vom 9. Februar 1983 bis 1. April 1984 fortgesetzt handelnd ein Gewerbe durch einen anderen ausgeübt zu haben, obwohl ihm dies strafgerichtlich untersagt war“. Aufgrund der unverändert zugelassenen Anklage verurteilte ihn das Amtsgericht Dorsten am 25. November 1985 – nach einem entsprechenden Hinweis – wegen fortgesetzten Verstoßes gegen das ihm erteilte Berufsverbot im Zeitraum Oktober 1982 bis 16. Februar 1983 zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten. Dabei sah das Amtsgericht die Einlassung des Angeklagten als nicht widerlegt an, er ███ sei davon ausgegangen, das Berufsverbot habe bereits am 16. Februar 1983 geendet. Die vom Angeklagten hiergegen eingelegte Berufung wurde durch Urteil des Landgerichts Essen vom 29. April 1986 verworfen, wobei jedoch der Schuldvorwurf auf den Zeitraum von Mitte 1978 bis 16. Februar 1983 erstreckt wurde; von diesem Endtermin ging die Strafkammer aus, weil sie die genannte Einlassung des Angeklagten ebenfalls als unwiderlegbar ansah und deshalb von einer Verurteilung wegen der weiteren Zeit bis zum tatsächlichen Ablauf der Fünfjahresfrist (21. April 1984) absah.

In dem jetzt angefochtenen Urteil hat das Landgericht u. a. festgestellt: Der Angeklagte habe alsbald nach dem Erlass des Berufsverbotes beschlossen, „sein Gewerbe als Hundehändler an einem anderen Ort fortzusetzen“, wobei er selbst „zur Verschleierung des Verstoßes gegen das Berufsverbot im Hintergrund bleiben und das Unternehmen nach außen hin durch Mittelsleute für sich führen lassen wollte“ (UA 7). Bereits im Sommer 1978 habe er unter Mitwirkung der Mitangeklagten █████████ in ██████ wieder einen Hundehandel aufgezogen. Unter Einschaltung verschiedener Mittelsmänner habe er diesen Hundehandel bis weit in das Jahr 1986 hinein betrieben.

Den konkreten Vorwurf des fortgesetzten Betruges oder versuchten Betruges untersucht das Landgericht in 67 Einzelfällen mit Tatzeiten zwischen dem 20. März 1983 und dem 26. Oktober 1986. Das Landgericht ist der Auffassung, dass der Angeklagte nicht nur in diesen Einzelfällen, sondern „beim Verkauf jedes Hundes damit rechnete und dies billigend in Kauf nahm, dass dieser beim Kauf oder der Übergabe an den Käufer krank oder bereits mit einer Krankheit infiziert war“ (UA 14).

2. Durch die rechtskräftige Verurteilung des Angeklagten wegen Verstoßes gegen das Berufsverbot durch das Urteil des Landgerichts Essen vom 29. April 1986 ist indessen bis zum 21. April 1984 und demnach in 14 Fällen (Nr. 12 Fälle bis 17 der Urteilsgründe) Verbrauch der Strafklage eingetreten.

a) Das seinerzeit abgeurteilte Vergehen nach § 145c StGB und die genannten 14 Fälle des Betruges sind als dieselbe Tat im Sinne des § 264 StPO anzusehen.

aa) In der Regel gilt, dass eine „Tat“ im Sinne des § 264 StPO anzunehmen ist, wenn materiell-rechtlich Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) vorliegt (BVerfGE 45, 434, 435; BGHSt 29, 288, 292; BGH NJW 1981, 997). Dieser Fall ist hier zwischen dem Verstoß gegen das Berufsverbot nach § 145c StGB und dem vom Angeklagten verwirklichten Betrug gegeben (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1973, 370; BGH, Urteil vom 10. November 1959 – 1 StR 490/59; OLG Düsseldorf NJW 1966, 410; Horstkotte in LK, StGB 10. Aufl. § 145c Rdn. 21; Stree in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 145c Rdn. 7). Nach den Feststellungen hat sich der Angeklagte im Sommer 1978 dazu entschlossen, trotz des gegen ihn verhängten Berufsverbotes seinen Hundehandel weiterzuführen. Dabei nahm er bei jedem einzelnen verkauften Hund billigend in Kauf, „dass dieser beim Verkauf oder der Übergabe an den Käufer krank oder bereits mit einer Krankheit infiziert war“. Im Hinblick darauf besteht hinsichtlich jedes Verkaufs eines Hundes Handlungsidentität zwischen der gegen das Berufsverbot verstoßenden Tätigkeit des Angeklagten und der jeweiligen Tathandlung des Betruges.

bb) Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs beim Betrug begegnet jedoch durchgreifenden Bedenken. Die Strafkammer führt hierzu aus:

„Die Angeklagten handelten mit Gesamtvorsatz, da sie von Anfang an den Entschluss gefasst hatten, eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, die in den wesentlichen Grundzügen hinsichtlich des verletzten Rechtsgutes, des Ortes, der Zeit und der Ausführungsart übereinstimmten. Entsprechend diesem Vorsatz wurden die Einzeltaten sodann in einem engen zeitlichen Zusammenhang und immer der gleichen Begehungsweise begangen“ (UA 337).

Daraus lässt sich entgegen der Auffassung des Landgerichts das Vorliegen eines Gesamtvorsatzes nicht herleiten. Ein solcher ist vielmehr nur gegeben, wenn der Tatentschluss sämtliche Teile der geplanten Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung umfasst. Er muss den späteren Ablauf der einzelnen Taten zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorweg begreifen, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Tatausführung in Betracht kommen. Der allgemeine Entschluss, bei sich bietender Gelegenheit Straftaten gleicher oder ähnlicher Art zu begehen, reicht hierfür nicht aus (vgl. Senatsbeschluss vom 25. September 1990 – 4 StR 406/90 m. w. Nachw.). Im vorliegenden Falle waren die für einen Gesamtvorsatz zu fordernden Voraussetzungen nicht gegeben. Nach den Feststellungen wurden vielmehr die jeweils von den Lieferanten ankommenden Hunde an den Wochenenden in den Massenblättern des Ruhrgebiets angeboten. Es war weitgehend dem Zufall überlassen, wer sich auf die einzelnen Annoncen meldete und wie er sich gegenüber der Kaufofferte verhielt. Es mussten jeweils auf den einzelnen Kaufinteressenten individuell abgestimmte Verkaufsgespräche geführt werden. In mehreren Fällen fand zunächst nur eine Besichtigung statt, auf die später die eigentlichen Verkaufsverhandlungen folgten. Auch die Tatsache, dass sich die einzelnen Betrugsfälle über Jahre erstreckten und teilweise längere Zeitabschnitte zwischen ihnen lagen, sowie der Umstand, dass von den insgesamt nach den Feststellungen verkauften 10.400 Hunden schließlich (nur) 67 Einzelfälle vom Gericht untersucht worden sind, sprechen gegen die Annahme eines Gesamtvorsatzes. Der Angeklagte konnte nicht im Voraus übersehen, inwieweit sich Kaufinteressenten für die unter betrügerischen Voraussetzungen zu verkaufenden Hunde melden würden und wer im Einzelnen geschädigt wurde und zu welcher Zeit.

b) Jeder einzelne Verkauf eines Hundes stellt somit eine sachlich-rechtlich selbständige Handlung des Betruges dar (§ 53 Abs. 1 StGB), der jeweils mit dem Verstoß gegen das Berufsverbot in Tateinheit steht. Der Verstoß gegen § 145c StGB hat nicht zur Folge, dass auch zwischen den einzelnen Vergehen nach § 263 StGB Tateinheit anzunehmen ist; denn § 145c StGB hat als minder schwere Straftat nicht die Kraft, die Betrugsfälle zu einer rechtlichen Einheit zu verbinden (vgl. BGHSt 18, 66, 69). Die Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das Berufsverbot, begangen als fortgesetzte Handlung (so BGH, Urteil vom 10. November 1959 – 1 StR 490/59) oder als Dauerstraftat – die genaue rechtliche Einordnung kann hier offen bleiben – führt aber zum Verbrauch der Strafklage hinsichtlich sämtlicher Betrugsfälle, die der Täter jeweils durch dieselbe Tat (§ 264 Abs. 1 StPO, § 52 Abs. 1 StGB) begangen hat.

aa) Strafklageverbrauch ist aber nur für den Zeitraum eingetreten, in dem dem Angeklagten ein Verstoß gegen das Berufsverbot zur Last gelegt worden war. Die Tat nach § 145c StGB hatte keinesfalls über den 21. April 1984, den Zeitpunkt des Ablaufs des fünfjährigen Berufsverbotes, hinaus begangen werden können. Mangels eines nachweisbaren Vorsatzes ist eine Ahndung tatsächlich bereits für die Zeit nach dem 16. Februar 1983 nicht mehr erfolgt. Insoweit schied aber für die Zwischenzeit die Möglichkeit einer Verurteilung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 145c StGB nicht aus. Die Berufungsstrafkammer hat auch über diese Zwischenzeit befunden, sie ist lediglich aus subjektiven Gründen insoweit nicht zu einer Verurteilung gelangt. Gleichzeitig hatte aber für die Zeit bis zum Ablauf des Berufsverbotes auch der jeweils durch dieselbe Handlung verwirklichte Betrug abgeurteilt werden können. Dass die damalige Anklage die Tat unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht gewürdigt hat, steht dem nicht entgegen. Im Rahmen der strafprozessualen Tat, wie sie durch Anklage und Eröffnungsbeschluss der richterlichen Urteilsfindung unterstellt wird, trifft das Gericht eine allseitige Kognitionspflicht (Hürxthal in KK-StPO 2. Aufl. § 264 Rdn. 10; Kleinknecht/Meyer StPO 39. Aufl. § 264 Rdn. 10). Der frühere Richter – die Strafkammer als Berufungsgericht – hat das Tatgeschehen bis zum 21. April 1984 untersucht und hierüber abschließend befunden. Eine nochmalige Verurteilung des Angeklagten – unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des Betruges, der hier untrennbar mit dem Verstoß gegen das Berufsverbot verbunden ist (vgl. Hürxthal aaO Rdn. 8) – scheidet insoweit aus.

bb) Da die einzelnen Betrugstaten nicht als eine fortgesetzte Handlung anzusehen sind, unterfallen entgegen der Ansicht der Revision nicht alle bis zur letzten Tatsachenverhandlung vor der Berufungsstrafkammer am 29. April 1986 begangenen Betrugsfälle dem Strafklageverbrauch. Die nach dem 21. April 1984 liegenden Fälle des Betruges bleiben vielmehr als Einzelstraftaten bestehen.

Insoweit deckt die Sachrüge Rechtsfehler nicht auf. Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch dahin ab, dass der Angeklagte anstelle eines fortgesetzten Betruges in 53 Fällen des Betruges schuldig ist. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass der Angeklagte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf wirksamer als bisher hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des – an sich milden – Strafausspruchs. Hiervon erfasst wird auch das Berufsverbot, gegen das rechtliche Bedenken im Übrigen nicht bestehen.

II. Die Revision der ███████████ ██ hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.

Die Verfahrensbeschwerden und die Sachrüge, soweit sie den Schuldspruch und die Straffestsetzung betrifft, sind im Ergebnis unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Durch die fehlerhafte Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs (vgl. unter I 2 a bb) ist die Angeklagte hier nicht beschwert.

Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 18. Juni 1991 Bezug genommen.

Dagegen kann die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der gegen die Angeklagte verhängten Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung auszusetzen, keinen Bestand haben. Die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung bei der nicht vorbestraften Angeklagten stützt die Strafkammer auf folgende Erwägungen:

„Die Kammer hat geprüft, ob die gegen die Angeklagte ███ verhängte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Sie hat dabei erneut alle genannten für und gegen die Angeklagte sprechenden Umstände gegeneinander abgewogen. Sie hat die Frage verneint, weil sie keine besonderen Umstände in der Tat und der Persönlichkeit der Angeklagten sah (§ 56 Abs. 2 StGB), die dies gerechtfertigt erscheinen ließen“ (UA 346).

Diese knappen Darlegungen lassen nicht erkennen, ob die Strafkammer die nach § 56 Abs. 2 StGB gebotene Gesamtschau von Tat und Täterpersönlichkeit umfassend vorgenommen und dabei den richtigen Maßstab angelegt hat, wonach es für die Entscheidung darauf ankommt, ob besondere Umstände trotz des erheblichen Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, wie er sich in der Strafe widerspiegelt, eine Strafaussetzung als nicht unangemessen und allgemein vom Strafrecht geschützten Interessen nicht zuwiderlaufend erscheinen lassen (BGHSt 29, 370, 371; BGHR § 56 Abs. 2, Umstände, besondere 1; Gesamtwürdigung 4). Es ist insbesondere unklar, ob sich die Strafkammer bewusst war, dass schon ein Zusammentreffen durchschnittlicher und einfacher Milderungsgründe die Bedeutung besonderer Umstände im Sinne der genannten Vorschrift haben kann (BGHR § 56 Abs. 2, Umstände, besondere 6, 7).

Das Landgericht hat bei der Strafzumessung eine Vielzahl von Umständen zu Gunsten der Angeklagten berücksichtigt. Auf diese hat sie im Rahmen der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung verwiesen, ohne sich mit ihnen im Rahmen einer für die Bewährungsfrage vorzunehmenden eigenständigen Gesamtwürdigung von Tat und Täter auseinanderzusetzen. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass sie bei der Frage, ob bei der nicht vorbestraften, vom Mitangeklagten ████████████████ beeinflussten Angeklagten besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB vorliegen, einen unzutreffenden Maßstab angelegt hat.

Danach unterliegt das Urteil, soweit der Angeklagten ████ Strafaussetzung zur Bewährung versagt worden ist, der Aufhebung.

III. Für die neue Hauptverhandlung gegen den Angeklagten ███ weist der Senat auf sein Urteil vom 21. Mai 1991 – 4 StR 144/91 – hin. Danach besteht für die Festsetzung der Einzelstrafen für die 53 Fälle des Betruges keine summenmäßige Begrenzung auf die bisherige Strafe für die zu Unrecht angenommene fortgesetzte Handlung. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) in einem solchen Fall nicht verletzt ist, wenn die frühere einheitliche Strafe weder von einer der neuen Einzelstrafen noch von der hieraus gebildeten Gesamtstrafe überschritten wird. Ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot bei Festsetzung der Einzelstrafen scheidet hier schon deswegen aus, weil bisher für die einzelnen – zunächst fehlerhaft als eine Tat angesehenen – Straftaten noch keine Strafen zugemessen worden waren (vgl. Ruff in KK StPO 2. Aufl. § 331 Rdn. 3 m. w. Nachw.).