Gesamtstrafenbildung (§79 StGB) dem Nachtragsverfahren bei aussichtsreicher Wiedereinsetzung zulässig

Nachschlagewerk: ja BGHSt: 21, 199 StGB § 79; StPO §§ 460, 462

Die Bildung einer Gesamtstrafe darf im Falle des § 79 StGB ausnahmsweise dem Nachtragsverfahren gemäß §§ 460, 462 StPO überlassen werden, wenn das zur Gesamtstrafenbildung heranzuziehende frühere Urteil zwar durch den Ablauf der Rechtsmittelfrist rechtskräftig geworden ist, der Angeklagte jedoch mit Aussicht auf Erfolg um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsmittelfrist nachgesucht hat (Anschluss an BGHSt 12, 1).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 233/69

in der Strafsache gegen ██ den Stukkateur Horst Ludwig █ aus ███, geboren ████████ in ███, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Diebstahls i. R.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. August 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Birtzler, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Sanders, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bochum vom 2. August 1968 wird verworfen. Der Urteilssatz wird jedoch dahin ergänzt, dass der Staatskasse auch die notwendigen Auslagen des Angeklagten zur Last fallen, soweit sie durch das Verfahren in den Fällen entstanden sind, in denen der Angeklagte freigesprochen ist.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen zur Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da sie nur allgemein erhoben und nicht, wie in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschrieben, mit Tatsachen belegt ist. Unzulässig sind auch die Ausführungen der Revisionsbegründung, soweit sie sich nur mit den tatsächlichen Feststellungen und der Beweiswürdigung des Landgerichts befassen. Das Revisionsgericht kann diese nur auf Widersprüche und Verstöße gegen Denkgesetze nachprüfen. Solche sind jedoch nicht ersichtlich.

Die Wegnahme der Aktentasche im Fall ███ hat das Landgericht rechtlich zutreffend nicht als Verbrauchsmittelentwendung (§ 370 Nr. 5 StGB), sondern als Diebstahl gewertet. Es hat zwar den Wert der Nahrungs- und Genussmittel, die in der Tasche enthalten waren (zwei Flaschen Sekt, 19 Würstchen, eine Tafel Schokolade und eineinviertel Pfund Kaffee), im Urteil nicht ausdrücklich festgestellt. Die Aufzählung ergibt jedoch, dass er bei Zugrundelegung eines objektiven Maßstabes (vgl. BGHSt 6, 41) nicht als unbedeutend angesehen werden kann. Dass der Angeklagte die Beute mit seinem Mittäter geteilt hat, ist unerheblich, da es für die Beurteilung der Frage, ob Mundraub vorliegt, nicht auf den Anteil des einzelnen Mittäters, sondern auf die Gesamtmenge und den Gesamtwert der entwendeten Sachen ankommt (BGH NJW 1964, 117). Darüber hinaus enthielt die Tasche außer den angeführten Nahrungs- und Genussmitteln auch noch andere Gegenstände. Der Urteilszusammenhang ergibt, dass der Angeklagte dies bei der Wegnahme wusste, da er während der Fahrt mit dem Bus eine Flasche Sekt und ein Pfund Kaffee aus der Tasche herausgenommen und unter seinen Kleidern verborgen hatte. „Mundraub“ liegt endlich auch deswegen nicht vor, weil der Angeklagte auch die Aktentasche in Zueignungsabsicht weggenommen hat.

§ 79 StGB ist nicht dadurch verletzt, dass das Landgericht die Einzelstrafen des Urteils des Landgerichts Bochum vom 4. April 1968 nicht zur Bildung der Gesamtstrafe mit herangezogen hat. Jenes Urteil war durch den Ablauf der Revisionsfrist zwar rechtskräftig geworden. Der Angeklagte hatte jedoch durch seinen Verteidiger um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision nachgesucht und zur Begründung angeführt und glaubhaft gemacht, dass das Versäumnis durch den Verteidiger verschuldet worden sei. Dies war dem Landgericht bekannt. Es hat die Bildung einer Gesamtstrafe mit den Einzelstrafen jenes Urteils ausdrücklich dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen, weil das Wiedereinsetzungsgesuch begründete Aussicht auf Erfolg habe, sodass jenes Verfahren trotz formeller Rechtskraft des Urteils voraussichtlich noch nicht abgeschlossen sei.

Grundsätzlich darf zwar die Bildung einer Gesamtstrafe gemäß § 79 StGB nicht dem Nachtragsverfahren überlassen werden (BGHSt 12, 1). Von diesem Grundsatz haben aber das Reichsgericht und ihm folgend die Senate des Bundesgerichtshofs eine Ausnahme zugelassen: Das Gericht darf die Bildung der Gesamtstrafe dem Nachtragsverfahren überlassen, wenn es auf Grund der ihm vorliegenden Unterlagen keine sichere Entscheidung fällen kann, ohne hierzu noch weitere mit erheblichem Zeitaufwand verbundene Ermittlungen vorzunehmen. Beruht das Fehlen ausreichender Unterlagen nicht auf ungenügender Vorbereitung der Hauptverhandlung, erfährt etwa das Gericht erst in der Hauptverhandlung, dass eine Gesamtstrafenbildung mit einer früheren Verurteilung des Angeklagten in Betracht kommt, so soll es nicht allein deshalb gezwungen sein, die Hauptverhandlung auszusetzen, weil die Unterlagen für die Bildung einer Gesamtstrafe nicht vollständig vorliegen (RGSt 34, 267; 37, 284; sowie die in BGHSt 12, 1 angeführten Urteile des Bundesgerichtshofs). Eine weitere Ausnahme hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zugelassen, wenn der Angeklagte mit Aussicht auf Erfolg um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung gegen das frühere, für eine Gesamtstrafenbildung in Betracht kommende Urteil nachgesucht hat (Urteil vom 10. Juni 1955, 1 StR 199/55, bei Herlan, MDR 1955, 527). Der 4. Strafsenat dagegen hat in einem gleichliegenden Fall entschieden, dass ein rechtskräftiges Urteil unter den Voraussetzungen der §§ 74, 79 StGB auch dann zur Bildung einer Gesamtstrafe heranzuziehen ist, wenn infolge eines Wiedereinsetzungsgesuches, über das noch nicht entschieden ist, die Möglichkeit besteht, dass das frühere Verfahren noch nicht beendet ist. Zur Begründung hat er nur angeführt, dass ein Wiedereinsetzungsgesuch die Vollstreckung des Urteils nicht hemmt (Urteil vom 17. Januar 1964, 4 StR 526/63). An dieser Rechtsansicht hält der Senat nicht fest. Er schließt sich der Ansicht des 1. Strafsenats an, dass auch in diesem Fall die Bildung der Gesamtstrafe ausnahmsweise dem Beschlussverfahren überlassen werden darf.

Der Große Senat für Strafsachen hat in BGHSt 12, 1 die Frage nicht abschließend entschieden, ob und unter welchen Voraussetzungen eine durch § 79 an sich gebotene Gesamtstrafenbildung ausnahmsweise unterbleiben darf. Er hat aber am Schluss seiner Entscheidung ausgeführt, dass die von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme das Bestreben erkennen lasse, zwischen zwei Rechtsgrundsätzen, die im einzelnen Fall nicht beide zugleich uneingeschränkt durchgeführt werden können, einen Ausgleich herbeizuführen: zwischen der Pflicht, die für die etwa gebotene Bildung einer Gesamtstrafe nötigen Unterlagen zu beschaffen einerseits und der Pflicht zu entschlossener und zügiger Durchführung des Verfahrens andererseits.

Um einen solchen Ausgleich widerstreitender Rechtsgrundsätze handelt es sich auch im vorliegenden Fall. Auf der einen Seite gebietet es das Gesetz, dass eine Gesamtstrafe grundsätzlich auf Grund einer mündlichen Hauptverhandlung und nur ausnahmsweise nachträglich durch Beschluss gebildet werden soll (BGHSt 12, 1). Andererseits sollen in eine Gesamtstrafe nur Strafen einbezogen werden, deren Bestand nicht mehr in Frage gestellt werden kann. Nach einhelliger Ansicht dürfen daher nur solche Strafen zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogen werden, die rechtskräftig sind. Es kann nicht der Sinn des § 79 StGB sein, in eine Gesamtstrafe Einzelstrafen einzubeziehen, deren Bestand nicht gesichert ist. Diese Erwägung führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass von der Bildung einer Gesamtstrafe auch dann zunächst abgesehen werden kann, wenn auf Grund eines aussichtsreichen Wiedereinsetzungsgesuches damit zu rechnen ist, dass die Rechtskraft des früheren Urteils keinen Bestand haben wird. Ob das mit dem Wiedereinsetzungsgesuch verbundene Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat, kann das Gericht, das vor der Frage steht, ob eine Gesamtstrafe zu bilden ist, in der Regel nicht zuverlässig beurteilen. Es muss deshalb genügen, wenn das Wiedereinsetzungsgesuch Aussicht auf Erfolg hat und daher zu erwarten ist, dass die Rechtskraft des früheren Urteils wieder beseitigt werden wird. Im Übrigen darf das Gericht davon ausgehen, dass das Rechtsmittel gegen das frühere Urteil möglicherweise zu dessen völliger oder teilweiser Aufhebung führen wird. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in BGHSt 20, 292, 294 darauf hingewiesen, dass im einzelnen Fall anderen Gesichtspunkten der Vorrang vor dem Gebot des § 79 StGB zukommen kann. Dort war es der Gesichtspunkt, dass Doppelbestrafungen unter allen Umständen vermieden werden müssen, der einer Gesamtstrafenbildung entgegenstand. Hier ist es die Erwägung, dass keine Gesamtstrafe gebildet werden soll, der nachträglich durch den möglichen Wegfall einer einbezogenen Einzelstrafe der Boden entzogen werden kann. Ein solches Ergebnis wäre besonders dann unerträglich, wenn die Gesamtstrafe beim späteren Wegfall der Einzelstrafe bereits rechtskräftig wäre. Sie könnte dann nur noch durch ein Wiederaufnahmeverfahren in entsprechender Anwendung des § 359 Nr. 5 StPO beseitigt werden.

Das Landgericht hat demnach mit Recht die Einzelstrafen des Urteils vom 4. April 1968 so behandelt, als ob dieses Urteil noch nicht rechtskräftig gewesen wäre. Dass es sie nicht zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogen hat, ist daher kein Rechtsfehler.

Das Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. Mai 1967 (5 StR 184/67) steht dem nicht entgegen. Ihm lag ein dem vorliegenden nicht vergleichbarer Fall zu Grunde. Dort war gegen das frühere, für eine Gesamtstrafenbildung gemäß § 79 StGB in Betracht kommende Urteil die Wiederaufnahme des Verfahrens zugelassen worden. Ob die Zulassung eines Wiederaufnahmeantrages zur Wiederaufnahme des Verfahrens und damit zur Beseitigung der Rechtskraft führen wird, kann das mit dem früheren Verfahren nicht befasste Gericht nicht zuverlässig beurteilen. Anders verhält es sich bei einem mit einem Verschulden des Verteidigers begründeten Wiedereinsetzungsgesuch, dessen Erfolgsaussichten klar zu Tage liegen.

Da die Nachprüfung des Urteils auch sonst keine Verstöße gegen sachliches Recht ergibt, ist die Revision zu verwerfen.

Wegen der Änderung der §§ 467 ff. StPO durch das nach dem Erlass des angefochtenen Urteils in Kraft getretene EGOWiG ist jedoch die Kostenentscheidung dahin zu ergänzen, dass die Staatskasse auch die dem Angeklagten durch das Verfahren wegen der Anklagevorwürfe, von denen er freigesprochen worden ist, entstandenen notwendigen Auslagen, soweit sie ausscheidbar sind, zu tragen hat.