BtMG: Bewertungseinheit bei Haschischverkauf; Anforderungen an Gewerbsmäßigkeit (§ 30 I Nr. 2 BtMG)

BUNDESGERICHTSHOF Im Namen des Volkes Urteil 4 StR 222/97 vom 24. Juli 1997 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Juli 1997, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer-Goßner, die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Kuckein, Dr. Athing, die Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovic als beisitzende Richter,

in der Verhandlung, Bundesanwalt bei der Verkündung Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt aus Hamburg als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 9. Dezember 1996 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen „unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in sieben Fällen und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwanzig Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Außerdem hat es die Einziehung verschiedener Gegenstände angeordnet.

Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Sie beanstandet, dass der Angeklagte nicht wegen „gewerbsmäßigen“ unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) in 27 Fällen, davon in sieben Fällen tateinheitlich mit „gewerbsmäßiger“ unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Minderjährige (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG), verurteilt worden ist.

Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision zwar – wie sich aus deren Begründung ergibt, in der nur der Schuldspruch angegriffen und insoweit eine andere rechtliche Beurteilung erstrebt wird – auf die Verurteilung des Angeklagten beschränkt. Diese Beschränkung ist jedoch unwirksam, weil die Anfechtung auch den teilweisen Freispruch erfasst; liegt nämlich eine Bewertungseinheit (dazu unter III.) vor, kommt ein Teilfreispruch aus Rechtsgründen nicht in Betracht.

Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft allein auf die Verkaufshandlungen abgestellt und dabei verkannt, dass die ein und denselben Güterumsatz betreffenden, aufeinanderfolgenden Teilakte vom Erwerb bis zum Absatz im Begriff des Handeltreibens zu einer einzigen Tat (Bewertungseinheit) verbunden werden (vgl. BGHSt 30, 28, 31). Wegen einer Tat kann aber nicht zugleich verurteilt und freigesprochen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 1997 – 4 StR 271/97).

Das vom Generalbundesanwalt gerade unter Hinweis auf die vom Landgericht nicht beachtete Rechtsprechung zur Bewertungseinheit beim Absatz von Betäubungsmitteln vertretene Rechtsmittel hat schon aus diesem Grunde insgesamt (damit teilweise auch gemäß § 301 StPO zugunsten des Angeklagten) Erfolg.

II.

Nach den Feststellungen begann der Angeklagte, der im Wesentlichen von Sozialhilfeleistungen lebte, im Sommer 1995 Haschisch zu rauchen; ab November 1995 tat er dies nahezu täglich. Spätestens zu diesem Zeitpunkt fasste er den Entschluss, in seiner Heimatstadt Wismar Haschisch in kleineren Mengen gewinnbringend weiterzuverkaufen, um dadurch seinen eigenen Drogenkonsum teilweise zu finanzieren.

In Ausführung dieses Plans erwarb er von seiner Sozialhilfe in Wittenburg, Wismar und Lübeck Haschisch; für seine Einkäufe wandte er Beträge zwischen 100,00 DM und 300,00 DM auf, wobei er für 100,00 DM 11 bis 12 g und für 300,00 DM etwa 40 g Haschisch erhielt. Der Weiterverkauf fand zunächst in einer auch vom Angeklagten genutzten Wohnung eines leerstehenden Hauses, ab Januar 1996 in der Wohnung des wegen Betäubungsmitteldelikten gesondert verfolgten M. statt; beide Wohnungen waren Treffpunkte von Haschischkonsumenten.

Der Angeklagte verkaufte im Zeitraum von November 1995 bis Februar 1996 an Martin G., Thomas H. sowie an Maik N. Haschisch. Dass diese drei Abnehmer erst 17 Jahre alt waren, war dem Angeklagten nicht bekannt. Außerdem verkaufte der Angeklagte im Januar und Februar 1996 Haschisch an die am 20. Januar 1981 geborene Katrin W., wobei er wusste, dass die Käuferin noch nicht 18 Jahre alt war. Ob er noch weitere Verkäufe tätigte, konnte die Strafkammer nicht feststellen; insoweit erfolgte Freispruch.

III.

Soweit der Angeklagte bezüglich der Verkäufe an G., H. und N. (Fälle II. 1 bis 3 der Urteilsgründe) wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwanzig Fällen verurteilt worden ist, begegnet zwar die Ablehnung eines besonders schweren Falles nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG trotz Annahme gewerbsmäßigen Handelns entgegen der Ansicht der Revisionsführerin keinen rechtlichen Bedenken.

Die Verurteilung kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil das Landgericht das Konkurrenzverhältnis zwischen den einzelnen Verkaufsgeschäften fehlerhaft beurteilt hat: Sämtliche Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben in einem Akt erworbenen Betäubungsmittel beziehen, sind als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen, weil bereits der Erwerb und Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zweck gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen; zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit auch die späteren Veräußerungsgeschäfte, soweit sie dasselbe Rauschgift betreffen (vgl. BGHSt 30, 28, 31; BGH NStZ 1995, 93; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4 und 11).

Zwar ist es nicht geboten, festgestellte Einzelverkäufe zur Bewertungseinheit zusammenzufassen, nur weil die nicht näher konkretisierte Möglichkeit besteht, dass sie ganz oder teilweise aus einem Verkaufsvorrat stammen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 8 und 11; StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 6). Es ist jedoch rechtsfehlerhaft, allein auf die Anzahl der Veräußerungsgeschäfte abzustellen, wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass an sich selbständige Rauschgiftverkäufe aus derselben Erwerbsmenge getätigt wurden.

So liegt es hier: Angesichts der Tatsache, dass der Angeklagte im Tatzeitraum von November 1995 bis Februar 1996 das auch zum Handel bestimmte Haschisch in Mengen zwischen 11 und 40 Gramm einkaufte und an seine Abnehmer bei jeweils einer Gelegenheit meist nur ein Gramm, seltener auch einmal zwei oder drei Gramm Haschisch verkaufte, ist es naheliegend, dass zumindest einige Verkaufsakte sich auf dieselbe Einkaufsmenge bezogen haben.

Die Beurteilung, ob selbständige Rauschgiftgeschäfte zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sind, ist zwar in erster Linie Sache des Tatrichters, dessen Wertung vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen ist (vgl. BGH NStZ 1997, 344; Beschlüsse vom 3. Januar 1997 – 3 StR 476/96 und vom 10. April 1997 – 4 StR 138/97). Das Urteil verhält sich aber zur Frage der Zusammenfassung einzelner Rauschgiftgeschäfte zu einer Bewertungseinheit nicht. Es entzieht sich somit insoweit der revisionsrechtlichen Überprüfung und kann daher in den Fällen II. 1 bis 3 nicht bestehen bleiben.

2. Auch soweit der Angeklagte bezüglich der Verkäufe an Katrin W. (Fälle II. 4 der Urteilsgründe) wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Minderjährige in sieben Fällen verurteilt worden ist, kann die Verurteilung schon deswegen keinen Bestand haben, weil das Landgericht das Konkurrenzverhältnis auch hier fehlerhaft beurteilt hat.

Eine Bewertungseinheit kommt nicht nur beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, sondern bei allen Absatzdelikten in Betracht, also auch beim Veräußern und Abgeben von Betäubungsmitteln (vgl. BGH NStZ 1996, 93, 94; 1997, 243). Soweit ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist, ist bei Absatzdelikten eine Tat anzunehmen (BGHSt aaO; BGH NStZ aaO; Zschockelt NStZ 1995, 323, 324; 1996, 37).

Der durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302) eingeführte Qualifikationstatbestand des § 29a BtMG, der das vormalige Regelbeispiel eines besonders schweren Falles in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BtMG a.F. ersetzt hat, ist ein Absatzdelikt, denn er stellt die unerlaubte entgeltliche oder unentgeltliche (vgl. BGH StV 1996, 664) Weiterübertragung von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahre durch eine Person über 21 Jahren unter Strafe. Wenn also zumindest einige der mehrfachen Verkäufe von Betäubungsmitteln an Katrin W. aus derselben Erwerbsmenge erfolgt sind – wofür, wie zu den übrigen Verkäufen dargelegt, konkrete Anhaltspunkte bestehen –, so stehen diese nicht in Tatmehrheit zueinander, sondern werden zu einer Tat im Sinne einer Bewertungseinheit verbunden.

IV.

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Die neu entscheidende Strafkammer wird zu prüfen haben,

1. ob der Angeklagte sich hinsichtlich der Fälle II. 4 der Urteilsgründe nach § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht hat.

Soweit dies in dem angefochtenen Urteil verneint worden ist, hat der Tatrichter, wie die Revision zu Recht beanstandet, zum einen an die Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns im Sinne dieser Vorschrift zu hohe Anforderungen gestellt und zum anderen nicht ausreichend geklärt, welche Vorstellungen der Angeklagte hinsichtlich des von ihm belieferten Käuferkreises hatte.

§ 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG enthält eine Qualifizierung des in § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG umschriebenen Tatbestandes, wonach die gewerbsmäßige Begehung der dort bezeichneten Taten unter eine höhere Strafdrohung gestellt wird. Gewerbsmäßigkeit bedeutet, dass der Täter beabsichtigt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (st. Rspr., vgl. BGHSt 1, 383 und die Nachweise bei Tröndle StGB 48. Aufl. vor § 52 Rdn. 43); sie wird also durch ein subjektives Moment begründet (vgl. BGH NJW 1980, 714; BGHR StGB § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Gewerbsmäßig 1).

Die Wiederholungsabsicht des Täters muss sich dabei auf dasjenige Delikt beziehen, dessen Tatbestand durch das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit qualifiziert wird.

Gewerbsmäßig im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG handelt ein Täter mithin dann, wenn er sich eine fortlaufende Einnahmequelle durch wiederholte Vornahme gerade solcher Handlungen verschaffen will, die den Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllen (vgl. BGH NStZ 1996, 285, 286; Joachimski BtMG 6. Aufl. § 30 Rdn. 9; Wienroeder in Franke/Wienroeder BtMG § 30 Rdn. 12). Dabei ist nicht erforderlich, dass der Täter die erstrebten Einnahmen ausschließlich aus Rauschgiftgeschäften mit Minderjährigen erzielen will, sondern es reicht aus, dass er sich fortlaufende Einnahmen auch aus derartigen Geschäften verschaffen will (vgl. Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 30 BtMG Rdn. 6; Wienroeder aaO). Dies folgt aus dem Schutzzweck der Bestimmung, die der Verwicklung Jugendlicher in gewerbsmäßig betriebene Rauschgiftgeschäfte entgegenwirken soll (vgl. BGH aaO; Slotty NStZ 1981, 321, 325); die Gefährdung der Jugendlichen durch einen Rauschgifthändler, der seine Geschäfte auch auf diese Zielgruppe ausrichtet, ist nicht geringer als diejenige durch einen solchen, der ausschließlich an Jugendliche verkauft.

Es bedarf daher weiterer Aufklärung hinsichtlich der subjektiven Tatseite. Der Angeklagte hat zwar eingeräumt, dass er sich durch den wiederholten Verkauf von Haschisch eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zur zumindest teilweisen Finanzierung seines eigenen Drogenkonsums verschaffen wollte. Dagegen ist bisher nicht ausreichend festgestellt, dass er darüber hinaus beabsichtigte, sich diese Einnahmequelle auch durch wiederholten Verkauf von Betäubungsmitteln an Minderjährige – zumindest bedingten Vorsatz hatte – zu schaffen. Dass der Angeklagte insoweit zumindest bedingten Vorsatz hatte, ist deswegen nicht fernliegend, weil er insgesamt siebenmal Haschisch an ein, wie er wusste, gerade erst fünfzehnjähriges Mädchen verkauft hat.

Schließlich wird zu beachten sein, dass der Angeklagte, auch wenn er jeweils aus einer Erwerbsmenge stammende Betäubungsmittel ausschließlich an Minderjährige verkauft haben sollte, dadurch nicht nur den Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG – bei gewerbsmäßigem Handeln den des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG –, sondern zugleich auch den des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllt hat (BGH StV 1996, 664; vgl. auch BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 1).

Der neu entscheidende Tatrichter wird somit festzustellen haben, in wie vielen Fällen der Angeklagte Betäubungsmittel zum Weiterverkauf erworben hat; damit liegt die Anzahl der Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln fest. Der Tatrichter muss sodann klären, ob aus diesen Erwerbsmengen jeweils nur an Erwachsene verkauft wurde (dann nur Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln) oder ob der Weiterverkauf auch an Erwachsene und Minderjährige oder nur an Minderjährige erfolgte (dann jeweils Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige).

Kuckein Meyer-Goßner Richter am BGH Maatz ist wegen Urlaubs ortsabwesend und daher an der Unterzeichnung verhindert.