Ärztliche Aufklärung und konkludente Einwilligung bei erweiterter Hoden-OP

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den Facharzt für Chirurgie Dr. med. Albrecht aus ███ (Pfalz), geboren am ███ 1919 in ██ wegen fahrlässiger Körperverletzung hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Juni 1963, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Jagusch als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Professor Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Börtzler als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, bei der Urteilsverkündung — Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bielefeld vom 27. Februar 1963 aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten hat die Landeskasse zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fahrlässiger Körperverletzung zu Geldstrafe verurteilt worden. Mit der Revision rügt er Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

1. Der Angeklagte, seiner Zeit Assistenzarzt in der chirurgischen Abteilung eines Krankenhauses bei Bielefeld, untersuchte den damals 68 Jahre alten Patienten ████ und stellte eine Erkrankung beider Hoden fest. ████ war zunächst in Behandlung eines praktischen Arztes gewesen, da sein rechter Hoden geschwollen war, Verhärtungen zeigte und Schmerzen verursachte. Nach vorübergehender äußerer Besserung hatte sich eine schmerzhafte, harte Schwellung am linken Hoden entwickelt. Nach Weihnachten 1961 war daraufhin ärztlich eine Geschwürbildung festgestellt worden. Nach einem Einschnitt, bei dem sich Eiter entleerte, hatte sich eine Fistel gebildet. Ein Facharzt für Chirurgie hatte am 25. Januar 1962 eine „schwere Hodeneiterung beiderseits mit Beteiligung der zugehörigen Hodensackabschnitte“ festgestellt, dem Kranken dringend baldige Operation in einem Krankenhaus empfohlen und ihn hierzu ins Krankenhaus eingewiesen.

Durch Untersuchung am 27. Januar 1962 ermittelte Dr. ████ bei dem Patienten einen schweren entzündlichen Prozess, wahrscheinlich Tuberkulose, oder eine Geschwulst, die gut- oder bösartig sein konnte. Eine nähere Diagnose hierüber konnte er, wie das Landgericht feststellt, allein aufgrund der Untersuchung mit den gegenwärtig bekannten ärztlichen Methoden ohne Öffnen des Hodensacks nicht abgeben. Sie war nur durch Operation mit etwaiger mikroskopischer Gewebsuntersuchung möglich.

Das Landgericht stellt weiter fest: Nach dem Untersuchungsbefund rechnete Dr. ████ damit, und er musste es auch, dass der linke Hoden entfernt werden müsse. Dagegen brauchte er nach ärztlicher Erfahrung einschließlich statistischer Wahrscheinlichkeit nicht damit zu rechnen, dass beide Hoden entfernt werden müssten. Seine notwendigerweise nur vorläufige Diagnose teilte er dem Patienten nicht mit, weil er glaubte, sich ihm gegenüber über bloßen Krebsverdacht nicht äußern zu sollen. Er besprach mit ihm auch nicht ausdrücklich, wohl aber dem Sinne nach den Umfang des notwendigen Eingriffs. Auf ███████████ fragende Bemerkung, „Sie schneiden aber doch nicht einfach alles ab?“ antwortete er sinngemäß, es werde nicht einfach alles abgeschnitten, man überzeuge sich vielmehr durch mikroskopische Untersuchung während der Operation, was krank sei. Erst aufgrund dieses Ergebnisses werde entschieden, was zu geschehen habe; man tue nicht mehr als nötig. Hierauf erwiderte ████████████████. Daraufhin glaubte Dr. ████, wie das Landgericht feststellt, dieser sei damit einverstanden, dass der Umfang des Eingriffs durch das Ergebnis der mikroskopischen Untersuchung bestimmt werde und überlasse ihm als Arzt die Entscheidung über den Umfang des Eingriffs. Während der Vorbereitung zur Operation am 28. und 29. Januar 1962, die von Dr. █████ kunstgerecht ausgefiihrt wurde, erkundigte sich ████ nicht weiter. Bei der Operation ergab sich, dass beide Hoden wegen schwerer offener Tuberkulose entfernt werden mussten, um eine sonst drohende Blasentuberkulose abzuwenden, die, wie sich das Landgericht ausdrückt, „kein gutes Ende nimmt“. Wegen der tuberkulösen Veränderungen war der Kranke schon vor der Operation zeugungsunfähig geworden. Als Dr. ███ nach der Operation mit dem Kranken über das Ergebnis des Eingriffs sprach, erklärte dieser, er wäre damit nicht einverstanden gewesen, wenn er Umfang und Tragweite von vornherein gekannt hätte. Am 22. Februar 1962 wurde █████████ geheilt entlassen.

2. Die Strafkammer meint, das Vorgehen Dr. ██ ██ bilde eine fahrlässige, rechtswidrige Körperverletzung. ███ habe in den Eingriff nicht eingewilligt. Eine wirksame Einwilligung habe er nur erklären können, wenn er das Für und Wider des Eingriffs vorher genau hätte beurteilen und abwägen können. Das hätte vorausgesetzt, dass ihm der Arzt die Gründe und Gegengrunde ausreichend auseinandersetzte und ihm Gelegenheit zu weiteren Fragen und Zeit zu ruhiger Überlegung gab. Diese ordnungsgemäße Aufklärung habe Dr. ████ ██████████ nicht vorgenommen. Weder habe er genaue Angaben über die vorläufige Diagnose noch über Notwendigkeit, voraussichtlichen Umfang und mögliche Folgen des Eingriffs gemacht. Der Irrtum über die vermeintliche Einwilligung sei ein Tatbestandsirrtum und schließe Vorsatz aus. Dr. █████ habe die Nichteinwilligung █████ ██ aber in vorwerfbarer Weise nicht erkannt. Daher sei er der fahrlässigen Körperverletzung schuldig.

3. Diese Ausführungen sind rechtsirrig.

Die Strafkammer geht, entgegen der Meinung der Revision, davon aus, auch ein kunstgerechter ärztlicher Eingriff erfülle mangels Einwilligung des Patienten, jedenfalls in der Regel, den Tatbestand der Körperverletzung. Diesen Standpunkt vertritt der Bundesgerichtshof, auch der erkennende Senat, in ständiger Rechtsprechung (BGH NJW 1956, 1106; BGH VersR 1956, 224; BGHSt 11, 111; BGHZ 29, 46 und 176; BGHSt 12, 379; BGH 5 StR 521/59 vom 24. April 1960; BGH 4 StR 375/60 vom 28. Oktober 1960, insoweit in BGHSt 15, 200 nicht abgedruckt; BGHSt 16, 309).

Sie geht dahin, die im ärztlichen Eingriff liegende Körperverletzung sei nur bei besonderer Rechtfertigung erlaubt. Diese liege regelmäßig in der Einwilligung des Patienten, deren Notwendigkeit sich vor allem aus Art. 2 GG ergebe. Bei fehlender Einwilligung werde die Rechtswidrigkeit im Regelfalle auch durch Fehlerfreiheit und Erfolg des Eingriffs nicht beseitigt (BGHZ 29, 33, 37). Die Einwilligung könne auch aus den Umständen und dem Gesamtverhalten des Patienten hervorgehen (BGH NJW 1961, 261, 262). Voraussetzung wirksamer Einwilligung sei, von zwingenden Ausnahmen abgesehen, die Aufklärung des Patienten über Art und Umfang des Eingriffs.

4. Ob dieser Rechtsprechung, die von ärztlicher Wissenschaft und Rechtslehre teilweise erheblich angefochten worden ist, in allen Teilen beizutreten ist, kann hier unentschieden bleiben, denn auch bei strenger Beurteilung des Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht ist Dr. ████, den abschließenden Feststellungen des Landgerichts zufolge, keine Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

a) Der Eingriff war nicht schlechthin unaufschiebbar, jedoch nötig, um den Kranken, der die Zeugungsfähigkeit bereits eingebüßt hatte, vor lebensgefährdenden weiteren Krankheitsfolgen zu bewahren. Anders als im Falle BGHSt 12, 379 war der Eingriff dringend notwendig, und kein vernünftiger Grund sprach gegen ihn. Zur Abwägung des Für und Wider kam es nicht, wie das Landgericht meint, noch auf „konkrete Angaben über die vorläufige Diagnose“ an. Welches Organ schwer erkrankt war und operiert werden musste, wusste der Kranke bereits. Dr. ████ hat diesen Punkt außerdem auch mit ihm besprochen. Worauf die Entzündung beruhte, konnte Dr. ████, wie das Landgericht feststellt, vor dem Eingriff nur vermuten. Mit dem Patienten zu diesem Zeitpunkt eine lediglich mögliche Krebserkrankung zu erörtern, obwohl auch Tuberkulose oder eine gutartige Geschwulst in Betracht kam, war er rechtlich nicht verpflichtet, weil noch kein gesicherter Befund vorhanden sein konnte. Es kommt daher nicht darauf an, ob Dr. ███ vom Standpunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus, etwa bereits damals auch hätte prüfen müssen, ob die Mitteilung an den Patienten, er könne unter Umständen krebskrank sein, bei diesem nicht ernste, unbehebbare Gesundheitsschäden hätte befürchten lassen, so dass er aus diesem Grunde darüber nicht unterrichtet zu werden brauchte (dazu BGHZ 29, 176). Unerörtert kann deshalb auch bleiben, ob eine solche rechtliche Anforderung an einen verantwortungsbewussten, erfahrenen Arzt die allgemeine ärztliche Erfahrung mit schwer Krebskranken genügend berücksichtigt, und ob sie vom Arzt angesichts der naturgegebenen Grenzen menschlichen Erkennens des kranken Organismus und seiner möglichen Reaktionen sinnvoll und mit noch tragbarem Risiko überhaupt erfüllt werden kann, oder ob sie dem Arzt etwa eine Gefahr auferlegt, die von Rechts wegen niemandem auferlegt werden darf, weil auch der sorgfältigste Arzt sie nicht vermeiden könnte.

Die möglichen Folgen des Eingriffs, die für ███████ ██ angesichts seiner Erkrankung hier nur günstig sein konnten, hätte ihm Dr. ████████ in allgemeinen Worten zwar deutlicher erläutern können, als dies geschehen ist. Jedoch hat er ihn hinreichend aufgeklärt und durfte nach dem Verhalten des Kranken daraufhin ohne Fahrlässigkeit annehmen, dieser bewillige den Eingriff in dem ärztlich für unausweichlich erkannten Umfang. Insoweit ist dem Landgericht nicht zuzustimmen. Der Kranke wusste, dass die Entfernung beider Hoden nötig sein könne. Das zeigt seine Frage: „Sie schneiden aber doch nicht einfach alles ab?“ Schon diese Frage legt den Schluss nahe, er willige in den beabsichtigten Eingriff, jedoch nur in dem ärztlich zwingend gebotenen Maße. Dr. ████ ███ ihm daraufhin wahrheitsgemäß versichert, erst die mikroskopische Untersuchung zeige, was krank sei, erst daraufhin werde entschieden, was geschehen (also entfernt werden) müsse, man tue nicht mehr als nötig. Da der Kranke Beschwerden und Schmerzen an beiden Hoden nacheinander gehabt hatte, konnte er das nur dahin verstehen, keinesfalls werde eine nicht notwendige operative Entfernung vorgenommen werden, die unklare Diagnose und künftige Entscheidung betreffe aber immerhin beide Hoden. Der Patient hat auf diese Mitteilung hin geschwiegen und auch während der Vorbereitung zum Eingriff am nächsten Tage weder Bedenken noch Einwände geäußert. Daraus durfte Dr. █████████ Zustimmung zu dem Eingriff in notwendigen Umfange entnehmen, die auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden kann (BGH NJW 1961, 261; BGHZ 29, 176). Schon deshalb ist Freispruch geboten, da weitere Feststellungen nach Sachlage nicht in Betracht kommen.

b) Von den festgestellten Umständen ist übrigens noch zu berücksichtigen, dass der Kranke, wie er wusste, zur Operation wegen des ihm nach seinen äußeren Erscheinungen bekannten leidens in das Krankenhaus eingewiesen worden war. Auch stellt das Landgericht bindend fest, dass Dr. ████, als er ihn belehrte, „nach medizinischer Erfahrung und statistischer Wahrscheinlichkeit“ nicht damit zu rechnen brauchte, dass beide Hoden würden entfernt werden müssen, weil solche Fälle „äußerst selten“ vorkommen und daher, auch vom Standpunkt jener Rechtsprechung aus, nicht unter die Aufklärungspflicht fallen (BGHZ 29, 46, 60). Als Dr. ███████████ während des Eingriffs sah, dass auch der zweite Hoden entfernt werden müsse, war keine Aufklärung des Kranken darüber mehr möglich, weil sie die Unterbrechung des Eingriffs und die Gefahr schwerwiegender gesundheitlicher Folgen bedeutet hätte (Ähnlich BGHSt 11, 111, 114).

c) Das Landgericht hat einen weiteren Gesichtspunkt außer Acht gelassen. Es führt aus, Dr. ██████████ habe erkennen müssen, dass ████████ die Tragweite der Vorgänge gar nicht bekannt sein konnte und dass man unbekannten Geschehnissen regelmäßig nicht wirksam zustimmen könne. Das genügt zur Begründung fahrlässigen Verhaltens jedoch nicht. Wie der erkennende Senat in der Entscheidung 4 StR 375/60 vom 28. Oktober 1960 (Myom-Fall) ausgeführt hat, ist außerdem noch Voraussetzung, dass der Angeklagte auch hätte erkennen können und müssen, der Kranke werde, wäre er in dem vom Landgericht irrig für erforderlich gehaltenen Umfang aufgeklärt worden, einen Eingriff dieses Umfangs endgültig verweigern. Umfassende Aufklärung muss nicht denknotwendig zur Versagung der Einwilligung führen, so dass Dr. █████ sie von vornherein nicht annehmen musste. Dies umso weniger, als bei dem Alter und voroperativen Zustand des Patienten alles für und so gut wie nichts gegen einen Eingriff, wenn nötig, auch dieses Umfangs sprach, zumal angesichts der beim Unterbleiben zu erwartenden Gefahr für das Leben des Kranken (BGH VersR 1963, 232). Nur wenn Dr. ████ Gründe hätten bekannt sein müssen, dass ████████ trotz aller dieser Umstände bei Aufklärung darüber, der linke Hoden werde auf jeden Fall entfernt werden müssen, seine Zustimmung unbedingt versagt hätte, konnte ihn ein Fahrlässigkeitsvorwurf treffen. Diese Sachlage scheidet jedoch ebenfalls aus, wie zu 4 a) dargelegt ist.

Dr. ███ ███ war daher wegen erwiesener Unschuld freizusprechen.

Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der notwendigen Auslagen des Angeklagten (§ 467 Abs. 2 Satz 2 StPO), waren der Landeskasse aufzuerlegen.