Revision: Strafausspruch bei zwei Diebstählen aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen █ Bernhard aus St. Alfred Johann ███ Zeit in H. geboren am [REDACTED], in Haft, wegen Diebstahls

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Juli 1986, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger,

die Richter am Bundesgerichtshof Hirschthal, Laufhütte, Dr. Jahnke, Meyer-Goßner, Dr. [REDACTED],

als beisitzende Richter, Staatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 29. November 1985 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg. Der Schuldspruch hält dagegen rechtlicher Überprüfung stand; insoweit ist das Rechtsmittel unbegründet.

Nach den Urteilsfeststellungen hielt sich der Angeklagte am 28. September 1984 in einem Selbstbedienungsladen auf. Er packte Rinderfilet, zwei Packchen Schinken, Tomatenmark, Mayonnaise und Cornichons im Gesamtwert von 29,82 DM in seine mitgeführte Einkaufstasche und ging an der Kasse vorbei, ohne die Waren zu bezahlen. Unmittelbar hinter der Kassenzone wurde er vom Personal gestellt, das ihn beobachtet hatte.

Am 23. Oktober 1984 drang er in alkoholisiertem Zustand in ein Schuhgeschäft ein, nachdem er zuvor den Schließzylinder an der Eingangstür abgedreht hatte, durchsuchte die Räumlichkeiten und steckte einen Bargeldbetrag von 99,– DM ein. Die von einem Beobachter des Vorfalls herbeigerufene Polizei verfolgte den Angeklagten und nahm ihn in unmittelbarer Nähe des Tatorts fest.

1. In beiden Fällen war die Wegnahme der Diebesbeute vollendet.

Die Rechtsprechung sieht die zur Vollendung des Diebstahls führende Wegnahme dann als vollzogen an, wenn fremder Gewahrsam gebrochen und neuer Gewahrsam begründet ist. Für die Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft (vgl. BGHSt 16, 271, 273 ff.) ist entscheidend, ob der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann. Ob das der Fall ist, richtet sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens (BGHSt 23, 254, 255). Namentlich bei Geldscheinen, Münzen und ähnlich handlichen Gegenständen wird regelmäßig schon ein Ergreifen und Festhalten als Wegnahmehandlung genügen (vgl. BGH GA 1969, 91). Bei anderen Sachen geringen Umfangs ist die Wegnahme in aller Regel jedenfalls dann vollzogen, wenn der Täter diese in seine Kleidung oder in eine mitgeführte Tasche steckt (vgl. BGHSt 16, 271, 274; BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1981 – 4 StR 538/81).

Damit hat er nach der Verkehrsauffassung die Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers aufgehoben und ein eigenes, dessen freie Verfügungsgewalt ausschließendes, tatsächliches Sachherrschaftsverhältnis hergestellt. Daran ändert auch eine etwaige Beobachtung nichts. Weder ist Diebstahl eine „heimliche“ Tat (BGHSt 16, 271, 274), noch setzt die Vollziehung des Gewahrsamswechsels voraus, dass der Täter endgültigen und gesicherten Gewahrsam erlangt (RGSt 52, 75, 76; BGHSt 26, 24, 25/26 m. w. Nachw.).

Besondere tatsächliche Umstände, die hier eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Die Beute hat weder nach ihrem Umfang (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Mai 1984 – 2 StR 133/84, StV 1984, 376), noch nach ihrer Größe (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1981 – 4 StR 538/81) oder ihrem Gewicht (vgl. BGH NStZ 1981, 435, 436) Besonderheiten aufgewiesen, die einen alsbaldigen ungehinderten Abtransport auch nur erschwert hätten. Dass dem Angeklagten eine sogenannte Diebesfalle gestellt worden wäre (vgl. BGHSt 4, 199, 200), ist auszuschließen. Ebenso fehlen Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte von vornherein keine Möglichkeit gehabt hätte, mit der Beute zu entkommen (vgl. BGH StV 1985, 323); vielmehr hatte der Angeklagte die Kassenzone und im zweiten Fall das Schuhgeschäft bereits verlassen, als er gestellt wurde.

Das Urteil kann jedoch im Ausspruch über die verhängten Einzelstrafen – ein Jahr Freiheitsentzug für den am 28. September 1984, sowie ein Jahr sechs Monate Freiheitsentzug für den am 23. Oktober 1984 (nicht 23. Februar 1984, UA 11) begangenen Diebstahl – und damit auch im Gesamtstrafenausspruch keinen Bestand haben.

Bei der Strafzumessung hat das Landgericht berücksichtigt, dass „beide Taten unter den strafschärfenden Voraussetzungen des Rückfalls begangen, § 48 StGB“ worden sind (UA 10).

§ 48 StGB ist durch Art. 1 Nr. 1 des am 1. Mai 1986 in Kraft getretenen 23. Strafrechtsänderungsgesetzes (BGBl. I S. 393) aufgehoben worden. Diese Gesetzesänderung ist gemäß § 354 a StPO vom Revisionsgericht zu berücksichtigen. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei Beachtung des jetzt maßgeblichen Strafrahmens auf geringere Einzelstrafen erkannt hätte.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Ausführungen zur vollen Schuldfähigkeit des Angeklagten bei der Tat vom 23. Oktober 1984 nicht frei von Rechtsfehlern sind. Bei einem BAK-Wert von „etwa 2,3 ‰“ (UA 410) liegt nach medizinisch gesicherter Erfahrung in der Regel eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit nahe (vgl. BGH VRS 69, 432, 433; BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 – 4 StR 27/86). Zu ihrer Verneinung genügen die angeführten Gründe nicht.

Der Senat hat immer wieder betont, dass gerade erfahrene, alkoholgewohnte Täter sich meist im Rausch noch motorisch kontrollieren und äußerlich geordnet verhalten, obwohl ihr Hemmungsvermögen möglicherweise schon erheblich beeinträchtigt ist (BGH VRS 69, 432: 178). Ebensowenig kann aus dem Verhalten des Angeklagten bei der Festnahme ein Rückschluss auf sein uneingeschränktes Hemmungsvermögen zum Tatzeitpunkt gezogen werden, weil insoweit ein Ernüchterungseffekt eingetreten sein kann (BGH VRS 69, 432, 433). Die „klare Orientierung“ und das „volle Erfassen der Sachlage“ weisen schließlich auf eine intakte Verstandestätigkeit hin, haben jedoch keinen Aussagewert für die Verneinung einer erheblichen Herabsetzung des Steuerungsvermögens zu Lasten des Angeklagten.

Sollte das Landgericht aufgrund der neuen Beweisaufnahme zur Straffrage im zweiten Fall eine erhebliche Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit feststellen oder nicht ausschließen können, wird zu prüfen sein, inwieweit der Angeklagte im Zeitpunkt des Tatentschlusses – der bisher noch nicht genau bestimmt worden ist – bereits unter dem Einfluss von Alkohol gestanden hat. Hatte er in nüchternem oder eingeschränkt schuldfähigem Zustand die entscheidende Ursache für die Ausführung der Tat gesetzt, wäre eine Einschränkung seiner Verantwortlichkeit zur Tatzeit nach den Grundsätzen der actio libera in causa ohne Bedeutung (vgl. BGHSt 21, 381, 382; Spendel in LK, 10. Aufl. § 323 a StGB Rdn. 21 ff.).

Für den Fall, dass die Strafkammer eine vorverlagerte Schuld nicht nachweisen kann und von einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit infolge Alkoholeinflusses auszugehen hat, kann im Hinblick auf die mitgeteilten Vorverurteilungen die Strafmilderung gemäß §§ 21, 49 StGB gegebenenfalls versagt werden, wenn der Angeklagte, der seine erheblich verminderte Schuldfähigkeit durch Alkoholgenuss selbst herbeigeführt hat, dazu neigt, nach Alkoholgenuss Straftaten zu begehen, und wenn er sich dieser Neigung bewusst gewesen ist oder doch hätte bewusst sein können (BGH MDR 1985, 947; BGH NStZ 1986, 114, 115; BGH, Urteil vom 6. März 1986 – 4 StR 48/86, zur Veröffentlichung bestimmt).