StPO: Verwertbarkeit schriftlicher Beschuldigtenäußerungen bei zweifelhafter Vernehmungsfähigkeit

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

4 StR 19/68 URTEIL

in der Strafsache gegen den Diakon Rolf O., aus —, geboren am [REDACTED], wegen fahrlässiger Tötung [REDACTED]

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 8. März 1968 in der Sitzung vom 31. Mai 1968, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender,

Dr. Faller Bundesrichter

Mayr Bundesrichter

Sandera Bundesrichter

Dr. Hirxthal Bundesrichter

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ der Verhandlung; Oberstaatsanwalt █ bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███ ██ der Verhandlung, Justizangestellter █ bei der Verkündung

als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg (Oldb.) vom 15. September 1967 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen zweifacher fahrlässiger Tötung in Tateinheit mit zweifacher fahrlässiger Körperverletzung und mit einer fahrlässigen Übertretung der §§ 1, 9 Abs. 1 StVO i. V. m. § 21 StVG zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt, die sie zur Bewährung ausgesetzt hat.

Die Revision des Angeklagten, die das Verfahren beanstandet und die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen:

1. Der Angeklagte hatte sich am 25. April 1967, also an dem Tage nach dem Unfall, der sich am Morgen des 24. April 1967, gegen 3.00 Uhr ereignet hatte, im Krankenhaus, gegenüber dem Polizeimeister █████████ den Unfall in der Form geäußert, dass er in Gegenwart des Polizeibeamten ihm von diesem gestellte Fragen schriftlich beantwortete. Das geschah darum, weil der Angeklagte infolge einer Kieferverletzung nicht in der Lage war zu sprechen. Die Strafkammer hat Sachnik als Zeugen über die ihm gegenüber gemachten schriftlichen Erklärungen des Angeklagten vernommen und ihm dabei ausweislich der Verhandlungsniederschrift das die Befragung des Angeklagten und seine Antworten wiedergebende Protokoll vorgehalten.

Die Revision sieht in diesem Verfahren einen Verstoß gegen §§ 250, 254, 136, 163 Abs. 4 StPO.

a) § 254 StPO „verbietet zwar die Verlesung anderer als richterlicher Protokolle zum Zwecke der Beweisaufnahme über ein Geständnis. Dadurch wird aber nach ständiger Rechtsprechung (so schon RGSt 64, 80) nicht ausgeschlossen, bei anderen als gerichtlichen Protokollen die Verhörperson über den Inhalt der hier gemachten Aussagen als Zeugen zu vernehmen. Das gilt auch dann, wenn der Angeklagte wie hier in der Hauptverhandlung die Einlassung ganz oder zum Teil verweigert hat (vgl. dazu BGHSt 1, 337). Es kann auch keinen Unterschied machen, ob der Angeklagte sich der Verhörperson gegenüber, mündlich, schriftlich oder durch Zeichen, also in (etwa durch Kopfnicken oder Kopfschütteln) gedäußert hat; das folgt schon aus § 186 GVG, in dem die schriftlichen Äußerungen am Sprechen verhinderter Personen mündlichen Erklärungen gleichgestellt werden. Bei der Vernehmung der Verhörperson kann dieser auch die Niederschrift vorgehalten werden.

Allerdings lässt das Urteil nicht mit Sicherheit erkennen, dass die Strafkammer sich in dieser zulässigen Weise auf die Aussage des über die Äußerungen des Angeklagten vernommenen Zeugen gestützt hat. Die Niederschrift über die Hauptverhandlung ergibt zwar, dass die Kammer verfahrensrechtlich einwandfrei vorgegangen ist: Sie hat ██ als Zeugen über den Inhalt der ihm gegenüber gemachten Angaben des Angeklagten vernommen und ihm dabei die diese Angaben enthaltende Niederschrift vorgehalten. Andererseits bezeichnet das Urteil, indem an mehreren Stellen (UA 4) die – nicht nach § 249 StPO zum Inhalt der Verhandlung gemachten – schriftlichen Erklärungen des Angeklagten gegenüber ███ als „Beweismittel“

Sollte das nicht nur ein Vergreifen im Ausdruck sein, sondern hätte die Strafkammer hier die schriftlichen Erklärungen des Angeklagten gegenüber ███ unmittelbar zur Grundlage der Urteilsfindung machen wollen, so wäre das unzulässig. Der Senat braucht zu dieser Frage aber nicht abschließend Stellung zu nehmen, weil das Urteil aus dem unter 2. erörterten Grunde aufgehoben werden muss. Die Strafkammer wird jedoch in dem auf Grund der neuen Hauptverhandlung ergehenden Urteil darauf achten müssen, dieses Missverständnis zu vermeiden, und deutlich zum Ausdruck bringen müssen, dass Beweismittel nicht die dem Zeugen vorgehaltenen Äußerungen des Angeklagten sind, sondern der über diese Äußerungen vernommene Polizeibeamte ███ ist.

b) In der Verwertung der Aussage des Zeugen ███ liegt kein Verstoß gegen §§ 136, 163a Abs. 4 StPO.

Sachnik hat den Angeklagten bei der Vernehmung am 25. April 1967 zwar gefragt, ob er aussagen wolle, was dieser bejahte, ihn aber nicht nach den Vorschriften der §§ 136 Abs. 1, 163a Abs. 4 StPO belehrt. Das kann die Revision jedoch nicht begründen.

In § 136 StPO a. F. hatte der Bundesgerichtshof nur eine Ordnungsvorschrift gesehen, auch soweit danach der Beschuldigte zu befragen war, ob er etwas auf die Beschuldigung erwidern wolle (BGH GA 1962, 148; BGH NJW 1966, 1718; ebenso Löwe/Rosenberg, 20. Aufl., Anm. 11 zu § 136 StPO). Damit war ein Verwertungsverbot für Aussagen abgelehnt, die unter Verletzung der Belehrungspflicht zustande gekommen waren, und die Möglichkeit ausgeschlossen, die Revision auf Verstöße gegen diese Vorschrift zu stützen.

Für die Neufassung des § 136 StPO durch das am 4. April 1965 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes (StPAG) vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I 1067) wird teilweise angenommen, dass § 136 StPO jetzt mehr als eine bloße Ordnungsvorschrift sei, ein Verstoß gegen diese Bestimmung ein Verwertungsverbot der Aussage zur Folge habe und eine Verwendung von unter Verstoß gegen § 136 StPO zustande gekommenen Aussagen die Revision begründe (dazu Dahs, NJW 1965, 1266; Schmidt/Leichner NJW 1966, 1720; Grünwald, JZ 1966, 489, 495; Jerusalem, NJW 1966, 1279; Kunert, MDR 1967, 539; vgl. ferner Pelckmann, Lürken und Klug, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages 1966, Bd. II F 85, 97, 142; OLG Bremen, NJW 1967, 2022). Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage bislang nicht abschließend Stellung genommen, sie vielmehr offen gelassen (BGH NJW 1966, 1718, 1719; Beschluss vom 30. April 1968 – 1 StR 625/67, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung vorgesehen).

Der erkennende Senat ist mit der gesamten Kommentarwissenschaft zu § 136 StPO n. F. (Löwe/Rosenberg/Sarstedt, Ergänzungsband, Anm. 9 zu § 136 StPO; Müller/ 21. Aufl., Kleinknecht, StPO, 6. Aufl., Anm. 2 a. E. zu § 136 und Anm. zu § 163a; Schwarz/Kleinknecht, StPO, 27. Aufl., Anm. 11 zu § 136 StPO; ebenso Sarstedt, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages 1966, Bd. II 20/21 und Rejewski, NJW 1967, 1999) und der ganz überwiegenden Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (Hans. OLG Hamburg, NJW 1966, 1279; vgl. auch MDR 1967, 516; OLG Hamm JMBl. NRW 1966, 95 und NJW 1967, 1524; OLG Oldenburg, NJW 1967, 1096; OLG Zweibrücken, VRS 31, 280) der Meinung, dass sich durch die Neufassung des § 136 StPO an der Rechtslage nichts geändert hat.

Das folgt schon aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Auch nach der früheren Fassung des § 136 StPO stand es im Belieben des Beschuldigten, sich zur Sache zu äußern oder zu schweigen. Mit den Worten, der Beschuldigte sei zu befragen, ob er etwas auf die Beschuldigung erwidern wolle, war ihm in der früheren Fassung ausdrücklich eingeräumt. Schon damals hieß es: Der Beschuldigte „ist zu befragen“. Mit der Neufassung des § 136 StPO, er sei darauf hinzuweisen, dass es ihm nach dem Gesetz freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen, sollte an der bisherigen Rechtslage nichts geändert werden, sondern dem Beschuldigten die Wahlmöglichkeit nur noch deutlicher als bisher vor Augen geführt werden (vgl. Amtliche Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 7. Februar 1962, BT-Drucks. Nr. IV 178). Der Hinweis, dass der Beschuldigte das Recht habe, jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung, einen von ihm zu wählenden Verteidiger zu befragen, bringt ebenfalls gegenüber dem bisherigen Rechtszustand nichts Neues, sondern nur eine Verdeutlichung: Wenn es nach § 136 StPO a. F. im Belieben des Beschuldigten stand, sich zur Sache zu äußern, so durfte er seine Äußerung auch von einer vorherigen Rücksprache mit einem Anwalt abhängig machen. Und die ausdrückliche Erstreckung dieser in § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO a. F. für die richterliche Vernehmung des Beschuldigten ausgesprochenen Belehrungspflicht auf staatsanwaltschaftliche und polizeiliche Vernehmungen brachte ebenfalls nichts Neues. Ihr Zweck war es vielmehr nur klarzustellen, dass die von jeher bestehende Aussagefreiheit des Beschuldigten sich auch auf das Verfahren erstreckt, wie es nie strittig war, insbesondere auf polizeiliche Vernehmungen (vgl. auch Kleinknecht zu dem Reg.-Entwurf zum StPAG, II 3) S. 54 Beilage 2 zum BAnZ. Nr. 139 vom 22. Juli 1960).

Dem Gesetzgeber war die Auslegung sicher bekannt, die § 136 StPO a. F. in der Rechtsprechung gefunden hatte. Wollte er daran etwas ändern, so wäre es ihm ein Leichtes gewesen, das zu tun und beispielsweise durch die Aufstellung eines Verwertungsverbots ähnlich dem in § 136a StPO statuierten Verwertungsverbot, möglicherweise in einer der nicht gleichen Sachlage angepassten abgeschwächten Form eine spätere Verwendung von unter Verletzung des § 136 StPO zustande gekommenen Aussagen auszuschließen (vgl. auch Stree, JZ 1966, 593, 594). Daraus, dass das nicht geschehen ist, dass sich der Gesetzgeber vielmehr darauf beschränkt hat, an die bereits vorhandene Aussagefreiheit anzuknüpfen und diese nur stärker herauszustellen, darf mit gutem Grunde geschlossen werden, dass mit der Gesetzesänderung eine Umgestaltung der bisherigen Rechtslage nicht beabsichtigt war. Angesichts der Sorgfalt, die das StPAG auf die Erweiterung der Rechte des Beschuldigten gelegt hat, kann mit Sicherheit angenommen werden, dass der Gesetzgeber, wollte er an der Bedeutung des § 136 StPO etwas ändern, das auch deutlich zum Ausdruck gebracht hätte.

Eine entsprechende Anwendung des in § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO aufgestellten Verwertungsverbots auf unter Verstoß gegen § 136 StPO zustande gekommenen Aussagen ist nicht möglich. In § 136a StPO handelt es sich um positive Verstöße zum großen Teil: gröbster, vielfach mit Zuchthaus bedrohter Art, in § 136 StPO um Unterlassungen (Löwe/Rosenberg/Sarstedt a. a. O.; Sarstedt a. a. O.). Dieser wesentliche Unterschied zeigt sich schon darin, dass § 136a StPO ein Verwertungsverbot auch für den Fall aufstellt, dass der Beschuldigte der Verwertung seiner Aussage zustimmt.

Dabei braucht der Senat keine Stellung zu der Frage zu nehmen, ob unter Umständen das Unterlassen der Belehrung nach § 136 StPO mit der Wirkung, dass sich der Beschuldigte über seine Aussagepflicht irrt, einer Täuschung im Sinne des § 136a StPO gleichsteht, so dass § 136a Abs. 3 Satz 2 StPO unmittelbar oder entsprechend anwendbar wäre (vgl. dazu OLG Bremen NJW 1967, 2022). Im vorliegenden Fall scheidet nämlich eine solche Möglichkeit einwandfrei aus: Sachnik hat den Angeklagten zwar nicht in der durch § 136 StPO vorgeschriebenen Form belehrt, ihn aber gefragt, ob er aussagen wolle, und der Angeklagte hat das bejaht. Die Revision behauptet selbst nicht, dass der Angeklagte sich in einem Irrtum über seine Pflicht auszusagen befunden habe. Sie trägt vielmehr vor, der ██████████ habe sein Gespräch mit dem Polizeibeamten █████ gar nicht für eine Vernehmung gehalten, sondern für ein „zwangloses Gespräch“. Sollte er das wirklich angenommen haben, so kann er erst recht nicht der Ansicht gewesen sein, er müsse aussagen.

Im Übrigen kommt eine Täuschung hier auch darum nicht in Betracht, weil der Angeklagte ohnehin im Bilde war: Ihm war schon infolge seiner Verletzung bekannt, dass er an einem Verkehrsunfall beteiligt war. Wenn dann ein Polizeibeamter erschien und ihn als Unfallbeteiligten befragen wollte, dann wusste er, dass er auch Beschuldigter sein konnte.

2. Die Revision trägt weiter vor, der Polizeimeister ███ habe den Angeklagten unter Ausnutzung seiner Vernehmungsunfähigkeit, also unter Verletzung der §§ 136a, 163a Abs. 4 StPO vernommen. Zur Feststellung der Vernehmungsfähigkeit hätte es weiter der Vernehmung der behandelnden Ärzte bedurft (§ 244 Abs. 2 StPO). Auch seien die schriftlichen Erklärungen des Angeklagten, auf deren „klare Schriftbild“ die Vernehmungsfähigkeit gestützt werde, nicht in Augenschein genommen worden (§ 261 StPO).

Nach UA 4 letzter Absatz hat der Angeklagte seine schriftlichen Äußerungen gegenüber dem Polizeimeister ███ „bei vollem Bewusstsein“ abgegeben. Damit will die Strafkammer die Vernehmungsfähigkeit des Angeklagten bejahen, die zur Verhandlungsfähigkeit gehört und Voraussetzung für die Wirksamkeit der von ihm abgegebenen Erklärungen war. Der Polizeimeister ███ wusste bei der Vernehmung nicht, ob der Angeklagte, der bei dem Unfall schwer verletzt worden war, schmerzstillende Medikamente erhalten hatte. Tatsächlich war der Angeklagte „am 25. 4. sowie auch in den nächsten Tagen infolge der ihm verabfolgten stark wirksamen Medikamente deutlich benommen und dadurch in seiner geistigen ‘Leistungsfähigkeit eingeschränkt“ (Bl. 132 d. A.).

Soweit die Revision in dem Verhalten des Polizeimeisters ███ eine Verletzung der §§ 136a, 163a Abs. 4 StPO sieht, greift sie nicht durch. Diese Bestimmungen beziehen sich nur auf die Anwendung unzulässiger Vernehmungsmittel. Die Vernehmung einer vernehmungsunfähigen Person fällt nicht darunter. Die Vernehmungsfähigkeit als Teil der Verhandlungsfähigkeit ist aber Verfahrensvoraussetzung und muss von Amts wegen festgestellt werden.

Die Strafkammer schließt die Vernehmungsfähigkeit des Angeklagten aus drei Umständen: Daraus, dass das Krankenhauspersonal ███ zu ihm vorgelassen hat, aus dem klaren Schriftbild seiner Erklärungen und aus deren sicheren Formulierung.

Daraus, dass das Krankenhauspersonal den Polizeibeamten zu dem Angeklagten gelassen hat, konnte die Strafkammer nichts schließen. Unter „Krankenhauspersonal“ versteht man gemeinhin die Bediensteten eines Krankenhauses unter Ausschluss der Ärzte. Jedenfalls ist nicht sicher, dass die Strafkammer diese in das Wort „Personal“ einbezogen hat. Auskunft über die Vernehmungsfähigkeit eines Kranken kann aber in der Regel nur der behandelnde Arzt geben. Die Strafkammer wäre also, wenn sie die Vernehmungsfähigkeit des Angeklagten auf andere Weise nicht feststellen konnte, verpflichtet gewesen, diesen zu hören (§ 244 Abs. 2 StPO).

Nach dem Schriftbild der Erklärungen des Angeklagten durfte die Strafkammer seine Vernehmungsfähigkeit nur dann bejahen, wenn die schriftlichen Erklärungen des Angeklagten Gegenstand eines Augenscheins gewesen wären. Das ist aber ausweislich der Verhandlungsniederschrift nicht der Fall.

Es bleibt somit nur der dritte Grund für die Überzeugung der Strafkammer, der Angeklagte sei bei der Vernehmung ██████████████████████ bei vollem Bewusstsein gewesen: die sichere Formulierung seiner Äußerungen. Ob dieser Grund aber für sich ausgereicht hätte, die Vernehmungsfähigkeit des Angeklagten bei Abgabe seiner Äußerungen zu bejahen, ist nach den Urteilsgründen jedenfalls zweifelhaft. Danach steht die Vernehmungsfähigkeit des Angeklagten bei Abgabe seiner von dem Polizeimeister ███ bekundeten schriftlichen Äußerungen nicht fest. Sie war aber Voraussetzung ihrer Verwertbarkeit. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Urteils.

II. Da das Urteil somit schon aus den zu I.2) erörterten Gründen aufgehoben werden muss, braucht der Senat auf die – im Übrigen unbegründete – Sachrüge nicht mehr einzugehen.

Faller Mayr

Senatspräsident Dr. Rothberg ist beurlaubt und ortsabwesend. Er ist darum verhindert, eine Unterschrift beizufügen.