Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung wegen möglicher Bewertungseinheit, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 194/97 vom 27. Mai 1997 in der Strafsache gegen Youssef Ahmed, geboren am ██ 1957 in ███████████ (Libanon), zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. Mai 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 20. Dezember 1996 mit den Feststellungen – ausgenommen diejenigen zu den Verkaufsakten – aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1 bis 8 der Urteilsgründe wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht Fällen verurteilt worden ist, b) in den Aussprachen über die Gesamtstrafen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dortmund vom 25. Januar 1995 und aus dem Urteil des Landgerichts Dortmund vom 22. Mai 1996 und unter Auflösung der in diesem Urteil gebildeten Gesamtstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dortmund vom 3. Januar 1996 zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

Die Rüge der Verletzung formellen Rechts ist nicht ausgeführt und damit unzulässig, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Mit der Sachrüge hat die Revision in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 15. April 1997 ausgeführt:

1. Der Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in den Fällen II. 1 bis 8 ist zwar an sich nicht zu beanstanden. Die Annahme von acht rechtlich selbständigen Handlungen begegnet jedoch auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen durchgreifenden Bedenken.

Das Landgericht hat insoweit ersichtlich ausschließlich auf die festgestellten Verkaufsakte abgestellt. Darüber, ob die verkauften Mengen von jeweils 5 g Kokain aus einer Lieferung stammen oder vom Angeklagten jeweils einzeln beschafft wurden, hat das Gericht keine Feststellungen getroffen. Dies lässt besorgen, dass die Kammer nicht bedacht hat, dass sämtliche Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittel beziehen, als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge anzusehen sind (BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4 m. w. N.; BGH, Beschluss vom 29.11.1996, 4 StR 561/96). Zwar ist es nicht geboten, festgestellte Einzelverkäufe zur Bewertungseinheit zusammenzufassen, nur weil die nicht näher konkretisierte Möglichkeit besteht, dass sie ganz oder teilweise aus einem Verkaufsvorrat stammen (BGH, Beschluss vom 29.11.1996, 4 StR 561/96). Hier liegen indessen Hinweise vor, die dies nahelegen. Bereits zu der der Vorverurteilung durch das Landgericht Dortmund vom 22.5.1996 zugrundeliegenden Tat vom 3.5.1994 wurde festgestellt, dass der Angeklagte zum Zwecke der Weiterveräußerung 24 Portionsbeutel Kokain in einem Pkw versteckt hatte (UA S. 7). Auch für die Zeit nach den unter II. 1 bis 8 aufgeführten Verkäufen, nämlich im Dezember 1994 – Tat II. 9 –, wird der Einkauf und das Deponieren von 2 kg Kokain durch den Angeklagten festgestellt (UA S. 9). Aus diesem Depot veräußerte er Einzelportionen über einen Zeitraum von Monaten (UA S. 11). Darüber hinaus entspricht es der auch zu den übrigen Fällen festgestellten Vorgehensweise des Angeklagten, aus einer von ihm beschafften größeren Menge Kokain – im Fall II. 10 = 500 g, im Fall II. 11 = 25 g und im Fall II. 12 = 99,08 g – die jeweiligen Einzelverkäufe zu tätigen. All dies deutet darauf hin, dass auch die für den September 1994 jeweils festgestellten 8 Veräußerungen aus einer einheitlichen Einkaufsmenge stammen könnten. Insoweit hätte es weiterer Feststellungen durch das Landgericht bedurft.

Durch die Annahme von 8 rechtlich selbständigen Taten mit der Folge, dass auf 8 Einzelfreiheitsstrafen von jeweils 1 Jahr erkannt wurde, ist der Angeklagte auch beschwert.

2. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen II. 1 bis 8 mit den insoweit erkannten Einzelstrafen entzieht der ersten Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren die Grundlage.

3. Die Gesamtstrafenbildung ist auch im Übrigen fehlerhaft.

a) Das Landgericht ist bei der Bildung der ersten Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Jahren zwar zutreffend von der Zäsurwirkung des Strafbefehls vom 25.1.1995 ausgegangen, hat aber zu Unrecht auch die Einzelstrafe zur Tat II. 9 einbezogen. Nach den Feststellungen des Urteils erwarb der Angeklagte im Dezember 1994 insgesamt 2 kg Kokain und verkaufte es in mehreren Einzelportionen (UA S. 9, 10). Dieses Geschehen hat die Kammer zurecht als ein Delikt (im Sinne einer Bewertungseinheit) des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet (UA S. 26). Den letzten Verkaufsakt aus dieser Menge Kokain hat das Landgericht für den März oder April 1995 festgestellt, so dass diese Menge spätestens Ende April aufgebraucht war. Die Tat II. 9 war somit erst im März oder April 1995 beendet (Dreher/Tröndle, StGB § 55 Rdnr. 4, m. w. N.). Die Strafe aus einer Vorverurteilung ist aber nur dann gesamtstrafenfähig, wenn das Tatgericht bei der neu abzuurteilenden Tat keinen Einzelakt feststellen kann, der nach der früheren Verurteilung gelegen hat (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Fortsetzungstat 1).

Der ersten Gesamtstrafe sind somit lediglich die Strafe für die Taten II. 1 bis 8 (je nach den noch zu treffenden Feststellungen entweder als eine oder als 8 Einzelstrafen) und unter Auflösung der Gesamtstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Dortmund vom 22.5.1996 die Strafen für die Tat vom 3.5.1994 (9 Monate Freiheitsstrafe) sowie für die Tat vom 3.10.1994 aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Dortmund vom 25.1.1995 (Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 25 DM) zugrunde zu legen.

b) Der Fehler bei der Bildung der ersten Gesamtstrafe macht auch die zweite Gesamtstrafe fehlerhaft. Ihr sind neben der Strafe aus dem die Zäsurwirkung entfaltenden Strafbefehl des Amtsgerichts Dortmund vom 3.1.1996 (Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 25 DM) die Einzelstrafen für die unter II. 9 (5 Jahre Freiheitsstrafe), II. 10 (2 Jahre und 3 Monate Freiheitsstrafe) und II. 11 (1 Jahr und 3 Monate Freiheitsstrafe) aufgeführten Taten zugrunde zu legen.

Dem schließt sich der Senat mit dem Hinweis an, dass der neue Tatrichter angesichts des hohen Gesamtstrafübels (hier insgesamt zehn Jahre Freiheitsstrafe) bei der Bemessung der für die Fälle II. 1 bis 8 festzusetzenden Einzelstrafe(n) und der neu zu bildenden Gesamtstrafen die Schuldangemessenheit des Gesamtstrafmaßes besonders zu prüfen haben wird (vgl. BGHSt 41, 312/313; BGH NStZ-RR 1996, 227 jeweils m. w. N.).