Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung der BtMG-Verurteilung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF 4 StR 177/90 BESCHLUSS in der Strafsache gegen Ernst Josef ██████ aus ████, geboren am █████ 1951 in [REDACTED], zur Zeit in Haft, wegen falscher uneidlicher Aussage u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 3. Mai 1990 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der Hilfsstrafkammer Recklinghausen des Landgerichts Bochum vom 12. Dezember 1989 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen unerlaubten Erwerbs in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz und mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache 2. zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird ver- 3. worfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen uneidlicher Falschaussage und wegen unerlaubten Erwerbs, Besitzes sowie Einfuhr von Betäubungsmitteln“ (gemeint ist: wegen falscher uneidlicher Aussage und wegen unerlaubten Erwerbs in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz und mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zur Aufhebung der Verurteilung wegen der Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz und des gesamten Strafausspruchs.

Der Rechtsmittelführer weist zutreffend darauf hin, dass die Anklage der Staatsanwaltschaft Essen vom 15. Juni 1989 (11 Js 215/89) nicht zur Hauptverhandlung zugelassen worden ist (§§ 203, 207 StPO). Da das Schöffengericht Recklinghausen die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in seinem Verweisungsbeschluss erörterte, vermag hieran – entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 2. April 1990 – nichts zu ändern; denn da zum Amtsgericht Recklinghausen insoweit keine Anklage erhoben worden war, konnte auch der – sonst möglicherweise an die Stelle eines Eröffnungsbeschlusses tretende – Verweisungsbeschluss nach § 270 StPO (vgl. BGH NStZ 1988, 236) hier den fehlenden Eröffnungsbeschluss nicht ersetzen.

Die von Amts wegen erforderliche Prüfung der sachlichen Zuständigkeit (§ 6 StPO) ergibt zudem, dass die Sache beim Landgericht Bochum nicht prozessordnungsgemäß anhängig geworden ist: Anklage war zum Amtsgericht – Schöffengericht – Essen erhoben worden; dieses hatte die Sache auf Antrag der Staatsanwaltschaft Essen der Strafkammer Recklinghausen beim Landgericht Bochum mit der Bitte um Übernahme des Verfahrens übersandt. Die Strafkammer Recklinghausen hatte das Verfahren übernommen und zu dem bereits dort anhängigen Verfahren (25 KLs 2 Js 239/88) verbunden (Bd. IV Bl. 159 d. A.). Dies verstieß gegen § 4 Abs. 2 Satz 2 StPO: Da das Amtsgericht Essen zum Landgerichtsbezirk Essen gehört, hatte die Verbindung nur durch das Oberlandesgericht Hamm als das gegenüber dem Landgericht Bochum und dem Amtsgericht Essen gemeinschaftliche obere Gericht angeordnet werden können.

Das Fehlen des Eröffnungsbeschlusses und die fehlerhafte Übernahme dieses Verfahrens waren allerdings rechtlich bedeutungslos, wenn die verschiedenen vom Angeklagten begangenen Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz tatsächlich – wie von der Strafkammer angenommen – nur als eine fortgesetzte Handlung anzusehen waren; denn dann hatte die am 19. Juli 1988 gegen den Angeklagten wegen fortgesetzten unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zum Amtsgericht Schöffengericht Recklinghausen erhobene Anklage (34 Js 426/88) sämtliche in der Zeit vom Dezember 1987 an von dem Angeklagten begangenen Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz erfasst.

In diesem Fall hätten diese nach der durch das Schöffengericht Recklinghausen erfolgten Verweisung der Sache an die Strafkammer Recklinghausen des Landgerichts Bochum (Bd. III Bl. 134 d. A.) gemäß § 264 StPO der Aburteilung durch die Strafkammer unterlegen; es hatte dann mit der beim Amtsgericht Essen erhobenen Anklage eine doppelte Rechtshängigkeit bestanden, die gemäß § 12 Abs. 1 StPO zur Einstellung des beim Amtsgericht Essen anhängigen Verfahrens hätte führen müssen.

Für den Senat ist jedoch nicht erkennbar, ob die Strafkammer zu Recht vom Vorliegen einer fortgesetzten Handlung ausgegangen ist; die bisherigen Feststellungen legen eher das Gegenteil nahe.

Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen bei den Erörterungen zur rechtlichen Wertung der Tat (UA 12) keinerlei Ausführungen zur fortgesetzten Handlung gemacht; in den gesamten Urteilsgründen wird auch die Frage des Vorliegens eines Gesamtvorsatzes nicht behandelt. Lediglich bei den Darlegungen zur Strafzumessung findet sich der (sprachlich verunglückte) Satz, „dass bezüglich des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz es sich um eine in mehreren Teilakten über einen Zeitraum von mehreren Monaten in fortgesetzter Tat gehandelt hat“ (UA 12).

Dass hier nur eine fortgesetzte Handlung vorgelegen hat, erscheint aber kaum vorstellbar: Nach den Feststellungen hat der Angeklagte bei fünf Fahrten in die Niederlande in der Zeit zwischen Dezember 1987 und Mai 1988 bei drei Fahrten jeweils mindestens 1/2 Gramm Kokain erworben und in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt; in zwei weiteren Fällen erhielt er von Frank ███ jeweils 1/10 Gramm Kokain.

Insoweit käme eine fortgesetzte unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit fortgesetztem unerlaubten Erwerb in Betracht. Ob der Angeklagte im Übrigen als Mittäter der von Frank ███ bei diesen fünf Fahrten begangenen unerlaubten Einfuhr von insgesamt 10 Gramm Heroin anzusehen ist, bleibt nach den Urteilsfeststellungen unklar; dagegen spricht, dass der Angeklagte die jeweils 1/10 Gramm Kokain „zur Belohnung“ erhielt (UA 5).

Dass diese soeben erörterten – möglicherweise fortgesetzt begangenen – Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz, die dem Angeklagten in der zum Amtsgericht Essen erhobenen Anklage zur Last gelegt werden, mit den übrigen ihm angelasteten Vorwürfen eine fortgesetzte Handlung bilden könnten, ist sehr zweifelhaft: Danach hat der Angeklagte im Dezember 1987 zweimal bei Klaus ███████ in dessen Wohnung jeweils 0,2 Gramm Heroin gekauft und im April und Mai 1988 von Frank ███ zweimal je 0,1 Gramm Heroin geschenkt bekommen (UA 5). Diese Feststellungen gehen ersichtlich auf die am 19. Juli 1988 zum Amtsgericht Recklinghausen erhobene Anklage (34 Js 426/88) zurück. Insoweit käme allenfalls ein fortgesetzt begangener unerlaubter Erwerb von Betäubungsmitteln bezüglich des von ███████ erworbenen Heroins in Frage. Ein Gesamtvorsatz mit diesem und dem auf Schenkung beruhenden Erwerb durch ███ sowie hinsichtlich der beiden geschenkten Mengen Heroins untereinander lässt sich hingegen kaum denken.

Durch die von der Strafkammer nicht näher begründete, mit den getroffenen Feststellungen ohne weiteres nicht vereinbare Annahme des Vorliegens einer fortgesetzten Handlung ist der Angeklagte hier auch beschwert: Die Strafkammer erörtert im unmittelbaren Anschluss an den die fortgesetzte Handlung betreffenden, oben wiedergegebenen Satz bei den Strafzumessungserwägungen die Anwendung des § 29 Abs. 5 BtMG und verneint diese. Lagen aber mehrere Einzeltaten statt einer fortgesetzten Handlung vor, so käme in Anbetracht der nicht beträchtlichen Menge der jeweils erworbenen beziehungsweise eingeführten Betäubungsmittel eine Anwendung dieser Vorschrift in Betracht (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz 3. Aufl. § 29 Rdn. 807).

Nach alledem kann die die Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz betreffende Verurteilung keinen Bestand haben. Die neu entscheidende Strafkammer wird sorgfältig zu prüfen haben, inwieweit hier eine fortgesetzte Handlung oder mehrere Fortsetzungstaten vorliegen. Sollte die unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln mit dem unerlaubten Erwerb von Heroin durch ███████ und ███ nicht im Fortsetzungszusammenhang stehen, könnte das nunmehr zur Entscheidung berufene Landgericht insoweit keine Entscheidung treffen, da die Abgabe des die Anklage der Staatsanwaltschaft Essen betreffenden Verfahrens – wie dargelegt – nicht ordnungsgemäß erfolgt und das Amtsgericht – Schöffengericht – Essen daher dann noch zur Entscheidung (nach Zulassung der Anklage) zuständig wäre (vgl. BGH NStZ 1986, 564).

Der Senat weist ferner darauf hin, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln durch die unerlaubte Einfuhr und den unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln verdrängt wird (vgl. die Nachweise bei Körner aaO Rdn. 607).

2. Der Schuldspruch wegen falscher uneidlicher Aussage lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Dagegen kann der diesbezügliche Einzelstrafausspruch nicht bestehenbleiben. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die Höhe dieser Einzelstrafe durch die Höhe der wegen der Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz verhängten Einsatzstrafe beeinflusst worden ist. Er weist im Übrigen darauf hin, dass bei der erneuten Strafzumessung die Anwendbarkeit des § 157 StGB zu prüfen sein wird.