Wahlfeststellung bei unklarer Wegnahme: Raub, Diebstahl oder Unterschlagung?

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 172/73 in der Strafsache gegen den Arbeiter Günter █████ aus ███████ ██, geboren ████ 1938 in ███ ██, wegen Raubes u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Meyer und die Richter Mayr, Dr. Dr. Spiegel, Hirxthal und Salger in der Sitzung vom 15. Mai 1973, an der ferner teilgenommen haben Bundesanwalt █████████, Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 17. November 1972

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung entweder in Tateinheit mit Diebstahl oder in Tatmehrheit mit Unterschlagung (Wahlfeststellung) verurteilt wird (§§ 223a, 242, 246, 73, 74 StGB),

b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf- ██████ des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Dem Angeklagten ist Straßenraub in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zur Last gelegt worden. Die Strafkammer hat eindeutig nur feststellen können, dass der Angeklagte den Kellner █████, mit dem er gezecht hatte, in einer Toreinfahrt zu Boden geschlagen, ihn mehrfach getreten, dann auf den Bürgersteig geschleift und dort noch einmal getreten hat und dass er jedenfalls später im Besitz von dessen Armbanduhr gewesen ist. Warum er █████████ zusammengeschlagen und wann und auf welche Weise er den Besitz an der Uhr erlangt hat, hat sie dagegen nicht eindeutig klären können. Sie hält zwei Geschehensabläufe gleichermaßen für möglich: Der Angeklagte hat entweder in Raubabsicht gehandelt und ███████████ die Uhr während der Gewaltanwendung weggenommen oder ████████ aus Ärger darüber verprügelt, dass dieser nicht mehr mit ihm weiter trinken wollte, und die Uhr später auf dem Boden, wohin sie während der Prügelei zufällig gelangt ist, gefunden. Einen anderen Geschehensablauf hält sie für ausgeschlossen. Die Strafkammer hat den Angeklagten aufgrund dieser Sachlage (nur) wegen gefährlicher Körperverletzung zu 1500 DM Geldstrafe verurteilt. Eine Verurteilung auch wegen schweren Raubes oder wegen Unterschlagung oder auf der nach ihrer Ansicht allein in Betracht zu ziehenden wahldeutigen Grundlage „schwerer Raub oder Unterschlagung“ hat sie aus Rechtsgründen abgelehnt.

Die dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft, die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die Rechtsauffassung der Strafkammer deckt sich allerdings weitgehend mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Kann – von der im vorliegenden Fall eindeutig festgestellten Körperverletzung einmal abgesehen – vom Tatrichter, wie hier, trotz Ausschöpfung aller verfügbarer Erkenntnisquellen eine eindeutige Tatfeststellung nicht getroffen werden (vgl. BGHSt 12, 386, 388), kommt eine Verurteilung nur in Betracht, wenn entweder die festgestellten mehreren möglichen Verhaltensweisen in einem sog. „Stufenverhältnis“ zueinander stehen oder die Voraussetzungen für eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage vorliegen oder der Sonderfall des sog. „Auffangtatbestandes“ gegeben ist (vgl. BGHSt 22, 154, 156 mit Nachweisen; BGHSt 23, 203, 204). Ein Stufenverhältnis zwischen Unterschlagung und Raub besteht nicht (vgl. BGHSt 9, 390, 397; 23, 203, 206 ff); ebensowenig ist § 246 StGB – anders als beispielsweise § 330a StGB – ein Auffangtatbestand (vgl. BGHSt 9, 390, 395 ff).

Der Untersuchung bedarf danach nur die Frage der sog. Wahlfeststellung.

Nach der Entscheidung des Reichsgerichts RGSt 68, 257 und der ihr folgenden ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist Voraussetzung einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage, dass die mehreren möglichen (einander ausschließenden) Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch gleichwertig sind. Das hat der Senat in seinem Urteil BGHSt 21, 152 eingehend dargelegt. Weder die im Schrifttum geübte Kritik (vgl. u. a. Deubner NJW 1967, 738; Dreher MDR 1970, 369; Tröndle in LK 9. Aufl. Nach § 2 StGB Rn. 37; auch Hruschka zuletzt NJW 1971, 1392) noch die Ausführungen der Revision geben, jedenfalls für den vorliegenden Fall,

Veranlassung, von diesem auch in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 22, 154, 156; 23, 203, 204 und 360) anerkannten Erfordernis abzugehen.

Danach sind die Voraussetzungen für eine Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage (u. a.) zwar gegeben zwischen den, wenn auch nicht in gleicher, so doch in ähnlicher Weise von der Allgemeinheit missbilligten Verhaltensweisen des Diebstahls und der Unterschlagung. Beide Tatbestände sind nahe miteinander verwandt; das geschützte Rechtsgut ist dasselbe, und der Täterwille ist durch eine gleichartige, eigene Sachherrschaft erstrebende Missachtung fremden Eigentums gekennzeichnet (BGHSt 16, 184, 187). Im Verhältnis des (schweren) Raubes zur Unterschlagung fehlt es jedoch, wie die ███████████ zutreffend angenommen hat, an der rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit. Diese Straftaten setzen beim Täter eine andere Sinnesart voraus. Wie der Senat dies bereits für das ähnlich gelagerte Verhältnis zwischen Raub und Hehlerei in BGHSt 21, 152, 154 ausgeführt hat, verletzt der Räuber zudem nicht nur – wie der auf gleicher Stufe mit dem Dieb stehende Täter der Unterschlagung – das Eigentum, sondern außerdem die persönliche Freiheit seines Opfers, also ein auf einer nicht vergleichbaren Ebene liegendes Rechtsgut. Seine Tat verdient auch nach allgemeinem Rechtsempfinden eine ungleich schärfere Missbilligung. Eine Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage „schwerer Raub oder Unterschlagung“ ist also nicht zulässig.

Das bedeutet indessen nicht, dass der Täter freizusprechen wäre oder jedenfalls, wie hier, wegen seiner über die eindeutig festgestellte gefährliche Körperverletzung hinausgehenden strafwürdigen Verhaltensweisen, die ebenfalls, wenn auch nur wahlweise festgestellt sind, nicht zur Verantwortung gezogen werden könnten. Das wäre von der Rechtsordnung nicht zu billigen. In einem solchen Fall hat sich die rechtliche Würdigung vielmehr nur auf das rechtsethisch und psychologisch Vergleichbare dieser Verhaltensweisen zu beschränken. Das ist hier der Diebstahl und die Unterschlagung.

Nun hat zwar das Gericht den ihm durch Anklage und Eröffnungsbeschluss unterbreiteten Sachverhalt grundsätzlich unter allen rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen, im Falle einer Wahlfeststellung in Bezug auf jede der als möglich festgestellten Verhaltensweisen. Etwas anderes ist jedoch geboten, wenn einer solchen (Gesamt-)Würdigung unter einem der mehreren Gesichtspunkte ein rechtliches Hindernis entgegensteht, wie beispielsweise der Mangel des Strafantrages oder die Verjährung. Dann ist das Gericht zu einer auf die übrigen Gesichtspunkte beschränkten rechtlichen Würdigung gezwungen. An diesen Rechtsgedanken anknüpfend hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 15, 266 entschieden, dass die Verurteilung auf der wahldeutigen Grundlage „Diebstahl oder Hehlerei“ nicht deshalb unzulässig sei, weil der Täter für den Fall des Diebstahls weiterer Gesetzesverletzungen in Tateinheit damit schuldig sei, denen auf der Seite der Hehlerei nichts Vergleichbares gegenüberstehe; diese weiteren Gesetzesverletzungen seien lediglich aus der Beurteilung auszuscheiden (vgl. auch die Anmerkung von Busch in LM Nr. 25 zu § 267 Abs. 1 StPO). In dieser Entscheidung ist weiter ausgeführt: Es sei kein Anlass ersichtlich, die Zulässigkeit einer Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage deshalb zu verneinen, weil es bei rechtlicher Gesamtbeurteilung der beiden in Betracht kommenden Geschehensabläufe an der Vergleichbarkeit fehle, obwohl sie für einen bestimmten Teilbereich zweifelsfrei

gegeben sei. Sonst wäre der Angeklagte in unverständlicher Weise gegenüber einem Täter bevorzugt, bei dem die Verwirklichung zusätzlicher Tatbestände aus Rechtsgründen ausscheide. Der Angeklagte könne in keiner Beziehung dadurch beschwert sein, dass bestimmte Tatbestände aus der Beurteilung ausgeschieden würden.

Diese zutreffenden Erwägungen müssen auch für den vorliegenden Fall gelten. In dem Tatbestand des Raubes ist der des Diebstahls voll enthalten. Es kann aber keinen Unterschied machen, ob das als nicht vergleichbar bei der Beurteilung auszuscheidende Teilgeschehen im Verhältnis zum Diebstahl einen fremden Straftatbestand, z. B. den der Untreue, oder einen qualifizierten Tatbestand wie den des Raubes verletzt. Die rechtliche Würdigung hat sich in einem solchen Fall nach Ausscheiden (Eliminieren) der qualifizierenden Raubmerkmale auf den Grundtatbestand des Diebstahls zu beschränken (so auch Willms LM Nr. 30 zu § 267 Abs. 1 StPO; Oellers MDR 1967, 506; Schönke/Schröder 16. Aufl. § 2b Rdn. 14a; LK (Tröndle) Nach § 2 StGB Rdn. 31; vgl. auch Niese JR 1959, 305).

Soweit der Senat, wenn auch nicht ausdrücklich, so doch im Ergebnis, in der bereits erwähnten Entscheidung BGHSt 21, 152 eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hält er nicht mehr an ihr fest.

Da die Strafkammer in beiden als möglich angenommenen Geschehensabläufen gefährliche Körperverletzung als erwiesen angesehen hat, sind vorliegend allerdings nicht die den Raub qualifizierenden Tatbestandsmerkmale selbst, also die Gewaltanwendung, aus der Beurteilung auszuscheiden, sondern hat die Gewaltanwendung lediglich als Mittel der Wegnahme außer Betracht zu bleiben. Die Verurteilung ist danach auf der wahldeutigen

Grundlage „Diebstahl in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung oder Unterschlagung und gefährliche Körperverletzung“ auszusprechen. Dahin hat der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO geändert.

Über die Strafe muss neu entschieden werden. Die Strafkammer hat dabei zu beachten, dass bei einer wahlweisen Verurteilung in allen Punkten die dem Angeklagten günstigste der alternativen Tatgestaltungen zugrunde zu legen ist (vgl. auch BGHSt 15, 266).

Die Entscheidung entspricht dem in der Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrag des Generalbundesanwalts.