Revision: Härteausgleich bei bereits vollstreckter Strafe – Wochenbemessung zulässig

BGHR: nein BGHSt: ja Verdffentlichung: ja Nachschlagewerk: StGB 1975 § 39

In Fällen, in denen eine Strafe nicht mehr zur Bildung einer Gesamtstrafe herangezogen werden kann, weil sie bereits vollstreckt ist, kann der erforderliche Härteausgleich dazu führen, eine Strafe nach Jahren, Monaten und Wochen zu bemessen.

BGH, Urt. vom 23. Juni 1988 – 4 StR 169/88 – LG Zweibrücken

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL 4 StR 169/88 in der Strafsache gegen Eckart W., geboren am [REDACTED] in [REDACTED] (Sudetenland), wegen Betruges

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Juni 1988, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte Jahnke Dr. Meyer-Goßner Dr. Brüning als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Prof. Dr. ██████ aus [REDACTED] als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Zweibrücken vom 3. Dezember 1987 im Strafausspruch dahin geändert, dass der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, fünf Monaten und einer Woche verurteilt wird.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren, fünf Monaten und zwei Wochen verurteilt. Die Revision des Angeklagten lässt, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, keinen Rechtsfehler erkennen. Auch der Strafausspruch hält im Wesentlichen rechtlicher Prüfung stand. Der Senat hat lediglich die Strafe um eine Woche ermäßigt.

1. Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler dargelegt, dass der dem Angeklagten zur Last zu legende Betrug mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten zu ahnden sei. Es hat sodann berücksichtigt, dass der Angeklagte vor der Verurteilung durch rechtskräftigen Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 30 DM verurteilt worden ist und dass er diese Strafe gezahlt hat. Es sei, so hat es dazu ausgeführt, eine fiktive Gesamtstrafe zu bilden, von der die bereits vollstreckte Strafe in Abzug zu bringen sei. Die Strafkammer hat als fiktive Gesamtstrafe eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten festgesetzt und den Angeklagten nach Abzug von 50 Tagessätzen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren fünf Monaten und zwei Wochen verurteilt.

2. Zutreffend hat sich der Generalbundesanwalt dazu auf den Standpunkt gestellt, dass die von der Strafkammer ausgesprochene Strafe um eine Woche überhöht ist: Eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen entspricht einer Freiheitsstrafe von 50 Tagen. Wird diese von der vom Landgericht fiktiv gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten abgezogen, so verbleibt – ein Monat ist gemäß § 191 BGB mit 30 Tagen anzusetzen – ein Strafrest von zwei Jahren, fünf Monaten, einer Woche und drei Tagen Freiheitsstrafe. Drei Tage bleiben unberücksichtigt, da Freiheitsstrafen nach § 39 StGB nicht nach Tagen bemessen werden dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Mai 1980 – 1 StR 121/80).

3. Diese Art der Strafzumessung ist auch nicht deshalb unzulässig, weil sie mit der Regelung des § 39 StGB nicht in Einklang steht, nach der Freiheitsstrafen, die ein Jahr übersteigen, nur nach vollen Monaten und Jahren und nicht – was nur bei Freiheitsstrafen unter einem Jahr möglich ist – nach vollen Wochen zu bemessen sind.

a) Kann eine Strafe, weil sie bereits vollstreckt ist, nicht mehr zur Bildung einer Gesamtstrafe nach § 55 StGB herangezogen werden, so ist die darin liegende Härte im Rahmen der Strafzumessung auszugleichen (BGHSt 31, 102; 33, 131; 33, 363, 369; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zurückwirkung 4). Dies folgt, wie der Senat in BGHSt 31, 102 dargelegt hat, aus dem Grundgedanken des § 55 StGB, nach dem Taten, auf die bei gemeinsamer Verhandlung die §§ 53, 54 StGB anzuwenden gewesen wären, bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass Täter im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt sind. Die Tatsache, dass eine durch Vollstreckung erledigte Strafe nicht mehr in eine Gesamtstrafe einbezogen werden kann, ändert nichts an der Forderung nach einem Ausgleich der sich durch getrennte Aburteilung ergebenden Nachteile.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bleibt es dem Tatrichter überlassen, wie er den Härteausgleich vornimmt. Danach liegt es in seinem Ermessen, ob er eine fiktive Gesamtstrafe bildet und diese um die vollstreckte Strafe mildert oder ob er den Nachteil unmittelbar bei der Festsetzung der neuen Strafe berücksichtigt, wenn nur der Härteausgleich angemessen ist, die auf der getrennten Aburteilung beruhenden Nachteile also tatsächlich ausgeglichen werden (BGHSt 31, 102; 33, 131, 132).

c) Das Landgericht hat diese Grundsätze berücksichtigt. Es hat den von der Rechtsprechung für zulässig gehaltenen Härteausgleich durch Bildung einer fiktiven Gesamtstrafe und durch Abzug der bereits vollstreckten rechtskräftigen Strafe vorgenommen. Sowohl bei Bemessung der im anhängigen Verfahren zu verhängenden Einzelstrafe wegen Betruges als auch bei der Bildung der fiktiven Gesamtstrafe hat es dabei nicht gegen die Grundsätze verstoßen, die gemäß § 39 StGB bei der Bemessung von Freiheitsstrafen zu berücksichtigen sind.

Allerdings führt der Abzug der bereits vollstreckten Strafe dazu, dass die im Ergebnis zu verhängende Freiheitsstrafe entgegen der Regel des § 39 StGB nicht nur nach Jahren und Monaten, sondern auch nach Wochen zu bemessen ist. Darin liegt aber kein Verstoß gegen die Bemessungsgrundsätze des Strafgesetzbuches. Das Ergebnis ist vielmehr die Folge des Härteausgleichs, die auch sonst zu Konsequenzen führen kann, welche an sich bei der Bildung von Freiheitsstrafen nicht vorgesehen sind, etwa, dass die in § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB vorgesehene Mindeststrafe unterschritten wird (BGHSt 31, 102; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zurückwirkung 4) oder dass eine Gesamtstrafe zu bilden ist, die nach den Grundsätzen der §§ 53, 54 StGB zu einer Strafe zwingt, die ein Jahr übersteigt und auch nach Wochen zu bemessen ist (vgl. BGHSt 16, 167; BGH, Urteil vom 29. März 1988 – 1 StR 70/88). Die gegenteilige Auffassung würde dazu führen, in Fällen dieser Art stets darauf zu verzichten, den Härteausgleich durch Bildung einer fiktiven Gesamtstrafe unter Abzug der vollstreckten Strafe vorzusehen; die Härte könnte nur durch unmittelbare Berücksichtigung bei der Bemessung der Einzelstrafe ausgeglichen werden. Eine der Sachlage entsprechend angemessene, nämlich alle Nachteile verspäteter Gesamtstrafenbildung ausgleichende Strafzumessung würde dann aber erschwert, weil damit eine Methode des Härteausgleichs ausgeschlossen wäre. Dies liegt nicht im Sinne des § 55 StGB, der Schlechterstellungen eines Angeklagten durch getrennte Aburteilung von Taten, die auch Gegenstand nur einer Anklage hätten sein können, vermeiden will (BGHSt 33, 131, 132 f).

Diese Entscheidung führt nicht zu einem Strafausspruch, der im Strafgesetzbuch überhaupt nicht vorgesehen ist. Die Bemessung von Freiheitsstrafen nach Wochen ist dem Strafgesetzbuch nicht fremd, sie ist vielmehr in § 39 StGB bei Gesamtstrafen unter einem Jahr ausdrücklich vorgesehen.