Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen unklarer Urteilsgründe bei Lockspitzel-Einsatz

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

4 StR 16/80

AAs. in der Strafsache gegen 1. Hans-Dieter ████████, geboren am ███ 1946 in ██, 2. ██████████ aus ███████, geboren am ███████████████ 1950 in ██, wegen versuchter Brandstiftung u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. September 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Salger, die Richter am Bundesgerichtshof Hürxthal, Dr. Müller, Dr. Knoblich, Goydke als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████ aus ███████ als Verteidiger des Angeklagten ███, Rechtsanwalt ██████████ aus ███████ als Verteidiger des Angeklagten ███████,

Justizhauptsekretärin ███████ in der Verhandlung, Justizangestellter ███████ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 13. August 1979 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen versuchten Versicherungsbetruges in Tateinheit mit versuchter Brandstiftung nach § 308 Abs. 1 und 2 StGB zu je einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt und dem Angeklagten ██████ außerdem die Fahrerlaubnis mit einer Sperre von drei Jahren entzogen und seinen Führerschein eingezogen.

Die Revisionen der Angeklagten, die das Verfahren beanstanden und die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben Erfolg.

I. Die Sachrüge wird greifen dürfen.

Nach den Urteilsfeststellungen wurden die Angeklagten von Wilhelm ███████, ersichtlich einem Lockspitzel der Polizei, überredet, für 10.000 DM Belohnung die Discothek „█████“ in █████ in Brand zu setzen. ███████████ er sie auf eine angeblich von ihnen begangene Inbrandsetzung einer Bar im Aachener Raum ansprach und ihre „tadellose saubere Arbeit“ dort lobte, ohne dass sie sich zu dieser Tat bekannten. Nachdem sie im engen Kontakt mit ██████ und den angeblichen Besitzern der Discothek, in Wirklichkeit Kriminalbeamten, die ihnen notwendig erschienenen Vorbereitungen getroffen hatten, begleitete sie ███████ – nachdem er sie zuvor zum Weitermachen überredet hatte – in der Nacht zum 3. Februar 1979 in einem anderen Kraftfahrzeug bis unmittelbar in die Nähe des Tatortes. Die Angeklagten begaben sich mit fünf mit Benzin gefüllten Kanistern zum Hinterausgang der Discothek, den sie entgegen der Absprache verschlossen fanden. Bei dem Versuch, diese Türen zu öffnen, wurden sie von Kriminalbeamten festgenommen.

Die Angeklagten, die diesen äußeren Sachverhalt einräumen, haben sich im Laufe der mehrtägigen Hauptverhandlung unter anderem dahin eingelassen, sie seien von Ké██ mit Erschießen mit einer Pistole bedroht worden, als sie sich in der Tatnacht ihm gegenüber geäußert hätten, dass sie von der Tat Abstand nehmen wollten; deshalb sei es ihnen nicht möglich gewesen, von der ursprünglich geplanten Tat abzusehen. Das Landgericht hat diese Einlassung unter Hinweis darauf, dass sie „erst am Ende des Prozesses aufgestellt worden“ sei, als Schutzbehauptung gewertet.

Im unmittelbaren Anschluss daran führt das Urteil (UA S. 8) aus: „Im Übrigen geht die Kammer jedoch davon aus, dass die eigenen Angaben des Angeklagten L███, die dieser in seiner Strafanzeige vom 8. August 1979, gerichtet an die Staatsanwaltschaft Frankenthal (Bl. 324, 325 d. A.), die der Verteidiger zum Gegenstand eines Beweisantrages gemacht hat, wahr sind und unterstellt sie als richtig.“ Das ändert jedoch nichts daran, dass sich die Angeklagten zur Begehung der Tat hätten verleiten lassen, da sie die Entscheidung letztlich in der Hand behalten hätten, nachdem ██████ sie vor der Discothek allein gelassen habe. Selbst wenn Ké██ sich mit seinem Pkw, einem Mercedes 450, noch in der Nähe aufgehalten hätte, wäre es ihnen aufgrund der erheblich größeren Wendigkeit ihres eigenen Fahrzeugs, eines Morris Mini Innocenti 90 L, möglich gewesen, innerhalb einer Ortschaft sehr schnell dem dort schwerfälligeren Mercedes davonzufahren.

Mit Recht beanstanden die Revisionen diese Erwägungen, mit denen das Landgericht aus den §§ 261 und 267 StPO folgende sachlich-rechtliche Grundsätze außer Acht lässt: Urteilsgründe müssen aus sich selbst heraus verständlich sein (BGH, Urteil vom 4. September 1979 – 5 StR 445/79). Jegliche Bezugnahme, insbesondere auch auf den Akteninhalt, durch die die nach § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO verfahrensrechtlich vorgeschriebene eigene Sachdarstellung ersetzt werden soll, nimmt dem Revisionsgericht die Möglichkeit, die Entscheidung des Tatgerichts rechtlich nachzuprüfen (BGHSt 66, 1, 4; BGH LM § 352 Nr. 4) und damit der ihm gestellten Aufgabe (BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 bei Dallinger MDR 1971, 898) gerecht zu werden.

Da das Landgericht den Inhalt der Strafanzeige und des darauf bezogenen Beweisantrages in den Urteilsgründen nicht mitteilt, kann der Senat die rechtliche Bedeutung der damit als wahr unterstellten Tatsache nicht beurteilen.

Nicht zuletzt mit Rücksicht auf die weiteren Urteilsausführungen lässt sich nicht ausschließen, dass diese Tatsachen nicht in Einklang zu bringen sind mit der Überzeugung des Landgerichts, die Einlassung der Angeklagten, ██████ habe sie mit einer Pistole zur Tatbegehung gezwungen, sei eine (unwahre) Schutzbehauptung. Ein solcher Widerspruch wird auch nicht etwa rechtlich bedeutungslos, wie das Landgericht möglicherweise annimmt. Ob sich die Angeklagten, als sie von ██████ vor der Discothek allein gelassen worden waren, noch anders hätten verhalten können, wenn sie wirklich gewollt hätten, lässt sich nur nach Feststellung des tatsächlichen Umfangs und der Auswirkungen der Bedrohung durch Ké██ sowie der tatsächlichen Verkehrsverhältnisse und Fluchtmöglichkeiten (möglicherweise konnte der Mercedes den ortsunkundigen Angeklagten den Fluchtweg abschneiden) beurteilen. Diese Beurteilungsgrundlage hätte sich das Landgericht so, wie der Fall liegt, verlässlich wohl nur durch die Vernehmung Ké██s als Zeuge verschaffen können.

Konnte es ██████ nicht vernehmen, hätte es nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ (§ 261 StPO) zugunsten der Angeklagten von ihrer Einlassung als Urteilsgrundlage und nicht von einer Schutzbehauptung ausgehen müssen. Ohne Aufklärung des Sachverhalts insoweit lässt sich jedenfalls die sich bei der Einlassung der Angeklagten aufdrängende Frage eines entschuldigenden Notstandes (§ 35 Abs. 1 und 2 StGB) rechtlich nicht abschließend beurteilen.

Diese sachlich-rechtlichen Mängel zwingen zur Aufhebung des Urteils im vollen Umfang und zur Zurückverweisung der Sache.

II. Danach bedarf es keiner näheren Erörterung der Verfahrensrügen und der Sachbeschwerden im Übrigen.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird jedoch auf folgendes hingewiesen:

1. Für einen Vertrauensmann der Polizei, der, wie offensichtlich ███████, weder Beamter noch Angestellter (hauptberuflich mit festen Bezügen) der Kriminalpolizei ist, kann eine Pflicht zur Amtsverschwiegenheit, wie § 54 Abs. 1 StPO sie voraussetzt, nur durch wirksame formliche Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz vom 2. März 1974 (Art. 42 EGStGB i. d. F. des Ges. vom 15. August 1974 – BGBl. I 1942) begründet werden (BGH NJW 1980, 846; Meyer in Löwe/Rosenberg, 23. Aufl. § 54 StPO Rdn. 9 m. w. Nachw.). Bei der gegebenen Sachlage wird sich das Landgericht im Interesse der Wahrheitsforschung (§ 244 Abs. 2 StPO) um die Aufklärung dieser Voraussetzungen für eine rechtmäßige Versagung der Aussagegenehmigung für ██████ unter Benutzung aller möglichen Erkenntnisquellen (wie z. B. Beiziehung der Akten, Gegenvorstellung bei der Polizeibehörde, vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1965 – 4 StR 239/65; OLG Hamm NJW 1970, 821; Kleinknecht, 34. Aufl. § 54 StPO Rdn. 10) bemühen müssen. Gelingt diese Aufklärung nicht oder stellt die Polizeibehörde (gleichwohl) Ké██ nicht als Beweismittel in irgend einer Form zur Verfügung, wird das Landgericht nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ verfahren müssen, wenn es nicht in Bezug auf den Inhalt ihrer Einlassung und/oder ihre Glaubhaftigkeit zu anderen Erkenntnissen gelangt.

2. Gegen eine Verurteilung der Angeklagten könnten im Übrigen folgende rechtlichen Bedenken bestehen: Es ist zwar feststehende, von der Wissenschaft überwiegend gebilligte Rechtsprechung, dass zur Bekämpfung besonders gefährlicher und schwer aufklärbarer Kriminalität auf den polizeilichen Lockspitzel (agent provocateur) nicht verzichtet werden kann. Andererseits steht jedoch außer Frage, dass es Grenzen tatprovozierenden Verhaltens des Lockspitzels geben muss, deren Nichtbeachtung als ein dem Staat zuzurechnender Rechtsverstoß „in das Strafverfahren hineinreichen“ würde.

Das dem Grundgesetz und der Strafprozessordnung immanente Rechtsstaatsprinzip untersagt es den Strafverfolgungsbehörden, auf die Verübung von Straftaten hinzuwirken, wenn die Gründe dafür vor diesem Prinzip nicht bestehen können (BGHSt 24, 125, 131; 29, 109; BGH GA 1975, 333; BGH NJW 1980, 1761; Lüderssen, Festschrift für Karl Peters, 1974 S. 349 ff.; Kleinknecht, 34. Aufl. § 163 StPO Rdn. 32 m. w. Nachw.). Das Landgericht wird deshalb den Sachverhalt auch in dieser Richtung aufklären müssen (das Ausmaß des gegen die Angeklagten bestehenden Verdachts als Brandstifter; ihre Gefährlichkeit; Zweck und Einflußnahme des Wilhelm ██ auf ihren Tatentschluss; Umfang ihrer Tatbereitschaft; ihre eigenen, nicht von ███████ gesteuerten Tataktivitäten; █████ weitere Einflußnahme auf die Durchführung der Tat; Umfang und Ernsthaftigkeit der festgestellten Rücktrittsüberlegungen und dergleichen). Erst dann wird abschließend beurteilt werden können, ob das Verhalten ██████ lediglich zu einer Konkretisierung eines bei den Angeklagten allgemein vorhandenen Entschlusses zur Inbrandsetzung von Versicherungsobjekten geführt und ob Ké██ auch in der Folgezeit keinen entscheidenden Einfluss auf die Begehung der abgeurteilten Tat gewonnen hat oder ob allein er die Angeklagten zur Tat und später auch dazu bestimmt hat, von ihrer Begehung nicht wieder Abstand zu nehmen – was sie nach den Urteilsfeststellungen wollten – und die Angeklagten damit von der Strafverfolgungsbehörde „zum Objekt staatlichen Handelns herabgewürdigt“ wurden (Franzheim NJW 1979, 2014, 2015). Im letzteren Fall wäre die Grenze dessen überschritten, was, an der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens gemessen, im Interesse der Aufklärung von gefährlichen Serienstraftaten noch hingenommen werden könnte; dann wäre der staatliche Strafanspruch verwirkt (vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Februar 1980 – 5 StR 9/80).

3. Im Falle einer Verurteilung wird das Landgericht die Voraussetzungen des § 308 Abs. 1, 1. oder 2. Alt. StGB näher erörtern müssen.