Revision: Freispruch – Verwahrungsbruch setzt erhebliche Erschwerung der Auffindbarkeit voraus

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

4 StR 165/88 in der Strafsache gegen den Kriminaloberkommissar Paul-Dieter [REDACTED::<1>], geboren am [REDACTED::<2>] 1938 in [REDACTED::<3>], wegen Verwahrungsbruchs

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. August 1988 an der teilgenommen haben: Vizepräsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Knoblich, Dr. Goydke, Jahnke, Dr. Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED::<4>] in der Verhandlung, Staatsanwalt [REDACTED::<5>] bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte [REDACTED::<6>] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Siegen vom 16. Dezember 1987 aufgehoben. Der Angeklagte wird freigesprochen. Die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Verwahrungsbruchs in fünf Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 30,- DM verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg; es führt in allen Fällen zum Freispruch.

1. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte jeweils Verwahrstücke (Asservate), in einem Fall außerdem ein ärztliches Gutachten, die ihm als zuständigem Sachbearbeiter der Kriminalpolizei in strafrechtlichen Ermittlungsverfahren überlassen worden waren, nach Beendigung seiner Ermittlungstätigkeit entgegen den Dienstvorschriften nicht zusammen mit den Ermittlungsvorgängen an die Staatsanwaltschaft weitergereicht oder der Verwahrstelle der Polizei zugeleitet, sondern sie, ohne dies in den Akten zu vermerken, weiter in einem – unverschlossenen – Schrank bzw. im – unverschlossenen – Schreibtisch seines Dienstzimmers aufbewahrt, wo sie später bei Durchsuchungen des Zimmers aufgefunden wurden.

Das Landgericht ist der Auffassung, der Angeklagte habe sich damit jeweils des Verwahrungsbruchs nach § 133 Abs. 1 und 3 StGB schuldig gemacht, denn er habe diese „Gegenstände dadurch der dienstlichen Verfügung entzogen, daß er sie entgegen den Bestimmungen der genannten Runderlasse des Innenministers nicht zusammen mit dem Vorgang an die Staatsanwaltschaft übersandt oder aber in den Akten vermerkt hat, daß das Verwahrstück bei der Kriminalpolizei verblieben ist“.

Mit der Übersendung der Akten an die Staatsanwaltschaft ende nämlich die Verfügungsbefugnis der Polizei; werde das Verwahrstück gleichwohl bei dieser belassen, so werde „die unmittelbare Verwendung der Sache der nunmehr berechtigten Behörde unmöglich gemacht und die Sache dadurch der dienstlichen Verfügung entzogen“ (UA 12).

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand; das Landgericht geht zu Unrecht davon aus, daß der Angeklagte die genannten Gegenstände der dienstlichen Verfügung entzogen hat.

a) Nach einhelliger, in Rechtsprechung und Schrifttum in Anlehnung an die frühere Fassung der §§ 133 und 348 Abs. 2 StGB vertretener Auffassung wird eine in dienstlicher Verwahrung befindliche Sache der dienstlichen Verfügung entzogen, wenn dem Verfügungsberechtigten die Möglichkeit der jederzeitigen Verfügung im Sinne einer bestimmungsgemäßen Verwendung der Sache, wenn auch nur vorübergehend, genommen oder erheblich erschwert wird (vgl. BGH, Beschluß vom 2. November 1977 – 3 StR 389/77; von Bubnoff in LK 10. Aufl. § 133 StGB Rdn. 15; Dreher/Tröndle 44. Aufl. § 133 StGB Rdn. 15; Cramer in Schönke/Schröder 23. Aufl. § 133 StGB Rdn. 11).

Der Gesetzgeber hat mit der Aufnahme dieser im Gesetz nicht näher definierten Tatmodalität in die Neufassung des § 133 StGB eine Begehungsform schaffen wollen, welche die in diesen früheren Bestimmungen enthaltene Tathandlung des Beiseiteschaffens einschließt (vgl. die Begründung der Bundesregierung zu § 133 StGB im Entwurf des EGStGB, BT-Drucks. 7/550 S. 224; BGH, Beschluß vom 2. November 1977 – 3 StR 389/77).

Die Unbestimmtheit dieser Begehungsform begründet jedoch die Gefahr, daß der Anwendungsbereich des § 133 StGB auf Verhaltensweisen ausgedehnt werden könnte, die zwar unter disziplinarrechtlichen Gesichtspunkten beachtlich sein mögen, die jedoch strafrechtlicher Ahndung nicht unterworfen sein sollten, weil im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, die staatliche Gewalt über im dienstlichen Verwahrungsbesitz befindliche Gegenstände und das Vertrauen auf deren sichere Aufbewahrung zu schützen (vgl. BGHSt 5, 155, 159/160; Lackner 17. Aufl. § 133 StGB Anm. 1), eine solche Ahndung nicht erforderlich ist. Das gilt umso mehr, als diese Vorschrift auch keine den Tatbestand im Subjektiven – etwa durch das Erfordernis des direkten Vorsatzes – einengende Einschränkung enthält (vgl. BGHSt 33, 190, 195).

Es bedarf deshalb einer möglichst eindeutigen Abgrenzung der im Hinblick auf den Schutzzweck des § 133 StGB erheblichen von den lediglich unter disziplinar- oder anderen strafrechtlichen Gesichtspunkten relevanten Handlungen.

Hierfür kommt als Abgrenzungskriterium allein die vom Täter verursachte Erschwerung der Auffindbarkeit des dienstlich verwahrten Gegenstandes in Betracht, auf welche schon die bisherige Rechtsprechung zur Tatform des Beiseiteschaffens im Sinne der §§ 133 und 348 StGB aF abgestellt hatte. Danach lag dann kein Beiseiteschaffen der dienstlich verwahrten Sache durch den Amtsträger vor, wenn diese jederzeit für den Vorgesetzten des Täters oder einen sonst Berechtigten erreichbar war, selbst wenn dieser sie zunächst suchen mußte, sie aber leicht und ohne Hindernisse auffinden konnte (vgl. BGHSt 15, 18, 23 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen sowie die Literaturhinweise bei Brüggemann, Der Verwahrungsbruch § 133 StGB, 1981, S. 179 Fn. 41).

Etwas anderes kann auch dann nicht gelten, wenn die Zuständigkeit für die verwahrte Sache auf eine andere Stelle übergeht, denn die Erreichbarkeit wird dadurch nicht über ein bloßes Aufsuchen hinaus erschwert.

Diese Abgrenzung ist für die in der jetzigen Fassung des § 133 StGB enthaltene Begehungsform „der dienstlichen Verfügung entziehen“ unverändert beizubehalten. Sie ermiglicht die Erfassung aller erheblichen dem dargelegten Schutzzweck des § 133 StGB zuwiderlaufenden Handlungen (vgl. Brüggemann aaO S. 178 ff), trägt aber auch dem Umstand Rechnung, daß der Aufbewahrungsort, dem für das Beiseiteschaffen im Sinne der §§ 133 und 348 StGB aF entscheidende Bedeutung beigemessen wurde, für diese neueingeführte Begehungsform nicht mehr ausschlaggebend ist (vgl. Cramer in Schönke/ Schröder 23. Aufl. § 133 StGB Rdn. 9; von Bubnoff in LK 10. Aufl. § 133 StGB Rdn. 15).

b) Auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet, bedeutet diese Abgrenzung, daß die Handlungen des Angeklagten schon in objektiver Hinsicht nicht den Tatbestand des § 133 Abs. 1 und 3 StGB erfüllen:

Der Angeklagte bewahrte die genannten Gegenstände in seinem Dienstzimmer im unverschlossenen Schrank bzw. im unverschlossenen Schreibtisch auf, wo sie jederzeit von dem jeweils Berechtigten ohne Schwierigkeiten aufgefunden werden konnten, wie es dann bei der Durchsuchung des Zimmers der Fall gewesen ist. Er hatte auch keine Maßnahmen wie etwa Verstecken oder „Verfachern“ getroffen, um ein solches Auffinden zu verhindern oder zu erschweren.

Es war deshalb seinen Vorgesetzten aber auch dem jeweiligen Sachbearbeiter der Staatsanwaltschaft, der hierfür erforderlichenfalls die Vorgesetzten des Angeklagten einschalten konnte, jederzeit möglich, ohne Schwierigkeiten an diese Sachen heranzukommen.

Ein solches Täterverhalten konnte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den §§ 133 und 348 StGB aF nicht als Beiseiteschaffen im Sinne dieser Vorschriften bewertet werden (vgl. BGHSt 15, 18, 23; BGH, Urteil vom 8. Oktober 1957 – 5 StR 366/57, mitgeteilt bei Dallinger in MDR 1958, 141); da – wie aufgezeigt – insoweit die gleichen Abgrenzungskriterien gelten, erfüllt es ebenfalls nicht die Voraussetzung des der dienstlichen Verfügung Entziehens im Sinne der jetzt geltenden Fassung des § 133 StGB.

Daran kann auch der Umstand nichts ändern, daß der jeweilige Sachbearbeiter der Staatsanwaltschaft wegen des Fehlens eines entsprechenden Vermerks im Ermittlungsvorgang von dem Vorhandensein der betreffenden Gegenstände im Dienstzimmer des Angeklagten möglicherweise keine Kenntnis hatte. Denn dies besagt nur, daß ihm durch das dienstvorschriftswidrige Verhalten des Angeklagten diese Kenntnis vorenthalten wurde; es hatte jedoch, da dem Sachbearbeiter die Gegenstände bei entsprechendem Nachforschen ohne weiteres zur Verfügung standen, – wie dargelegt – nicht zur Folge, daß sie auch seiner dienstlichen Verfügung entzogen waren.

2. Das Urteil muß schon aus diesem Grunde aufgehoben und der Angeklagte, da auch eine Verurteilung nach anderen Strafvorschriften nicht in Frage kommt (soweit im Fall Ziffer II Nummer 3/4 der Urteilsgründe Urkundenunterdrückung in Betracht zu ziehen ist, fehlt es an der Absicht der Nachteilszufügung), freigesprochen werden. Die – rechtlich nicht unbedenklichen Ausführungen des Landgerichts zum bedingten Vorsatz bedürfen danach keiner näheren Erörterung.