BGH: §31 BtMG setzt Überzeugung voraus; Verfall nach §73 StGB anzuordnen, Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 154/88 in der Strafsache gegen Co Mathias aus ████, geboren am ██████ 1965 in ███████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Juli 1988, an der teilgenommen haben Vizepäsident des Bundesgerichtshofs Salger als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Knoblich, Goydke, Dr. Jahnke, Dr. Meyer-Goßner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████████ in der Verhandlung, Richter am Landgericht █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil der Jugendkammer Recklinghausen des Landgerichts Bochum vom 26. November 1987 a) im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ zu zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet mit der Sachbeschwerde den Strafausspruch. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg; es führt zugleich zur Neufassung des Schuldspruchs.

Zu Recht wendet sich die Revision dagegen, dass das Landgericht „zu Gunsten des Angeklagten die Voraussetzungen des § 31 BtMG angenommen“ hat.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte im Ermittlungsverfahren „nähere Einzelheiten zu seinen Lieferanten ‘Ralf und Michael’“ mitgeteilt. Diese sind daraufhin zwar ermittelt worden, „der Lieferant ‘Michael’ war jedoch zwischenzeitlich verstorben“, bezüglich „‘Ralf’“ ist die Polizei „der Ansicht, dass die Angaben des Angeklagten insoweit nicht zutreffen könnten“. Feststellungen darüber, „ob weitere Ermittlungen in dieser Richtung erfolgreich waren bzw. sein werden“, hat das Landgericht nicht treffen können (UA 8). „Auch wenn gewisse Zweifel bestehen sollten“, dass die Angaben des Angeklagten zutreffen, könne „die Richtigkeit nicht ausgeschlossen werden“, und hat deshalb zu seinen Gunsten die Voraussetzungen des § 31 BtMG bejaht.

Das begegnet durchgreifenden Bedenken. Die Strafrahmenverschiebung nach § 31 Nr. 1 BtMG kommt nur in Betracht, wenn der Angeklagte wesentlich dazu beigetragen hat, dass die Tat über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufgeklärt werden konnte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dies nicht schon dann der Fall, wenn die nach seiner nicht bewiesenen Darstellung als Mittäter oder Gehilfen in Frage kommen; Voraussetzung ist vielmehr die Überzeugung des Tatrichters, dass die Darstellung des Angeklagten über die Beteiligung anderer an der Tat zutrifft (vgl. BGHSt 31, 163, 166/167; BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 1; BGH StV 1986, 436, jeweils m. w. Nachw.). Diese Überzeugung hat das Landgericht, wie sein Hinweis auf „gewisse Zweifel“ zeigt, gerade nicht gewonnen. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ gilt insoweit nicht.

Zu Recht beanstandet die Revision ferner, dass das Landgericht „von einer Verfallerklärung abgesehen“ hat, „da der Angeklagte seine Verdienste aus den Rauschgiftgeschäften jeweils gleich wieder in Betäubungsmitteln angelegt hat“ (UA 10).

Nach § 73 StGB ist der Verfall anzuordnen, wenn und soweit der Täter aus seiner rechtswidrigen Tat einen Vermögensvorteil erlangt hat. Ihm ist sonach der gesamte Gewinn aus der Tat zu entziehen (vgl. BGHSt 28, 369). Dass der Angeklagte bei den Betäubungsmittelgeschäften jeweils Gewinne erzielt hat, ergibt sich zweifelsfrei aus den Feststellungen. Hiervon geht das Landgericht bei der Strafzumessung auch aus (UA 11). In welcher Weise er diesen aus der Tat gezogenen Vorteil verwendet hat, insbesondere ob er die Gewinnbeträge noch im Besitz oder ob er sie ausgegeben hat, ist für die Verfallanordnung grundsätzlich unerheblich (vgl. Dreher/Tröndle, 44. Aufl., § 73 StGB Rdn. 3 a; Lackner, 16. Aufl., § 73 StGB Anm. 2 c). Daher kommt es für diese Anordnung nicht darauf an, dass er die Gewinne jeweils für weitere Betäubungsmittelgeschäfte verwendet hat. Das Landgericht musste deshalb – unter Berücksichtigung der dabei zu beachtenden Grundsätze (vgl. BGHSt 28, 369 ff.) – den gesamten Gewinn aus den einzelnen Betäubungsmittelgeschäften ermitteln und für verfallen erklären. Hiervon hätte es nur unter den Voraussetzungen des § 73c StGB absehen dürfen. Dass hier einer der dort genannten Ausnahmefälle vorliegt, ist den Urteilsgründen jedoch nicht zu entnehmen. Diese lassen nicht einmal erkennen, ob das Landgericht der realitätsfernen Einlassung des Angeklagten gefolgt ist, der bei der Durchsuchung seiner Wohnung in einem Stiefel vorgefundene und anschließend sichergestellte Betrag von 5.150,– DM „stamme nicht aus seinen Dealgeschäften mit Rauschmitteln“ (UA 7).

Das Urteil muss deshalb im Strafausspruch aufgehoben werden.

In der neuen Hauptverhandlung wird wiederum zu prüfen sein, ob ein besonders schwerer Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG vorliegt. Diese Vorschrift enthält nämlich keine selbständigen Qualifikationstatbestände, sondern nur Strafzumessungsregeln (vgl. Körner, Betäubungsmittelgesetz, 2. Aufl., § 29 Rdn. 581 m. w. Nachw.). Das vom Landgericht festgestellte Vorliegen einer nicht geringen Menge des Betäubungsmittels ist daher nicht Teil des Schuldspruchs. Zur Klarstellung hat der Senat diesen deshalb neu gefasst.

Für den Fall, dass das Landgericht wiederum die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG bejaht, weist der Senat darauf hin, dass die Urteilsgründe erkennen lassen müssen, ob und in welcher Weise es von der damit gegebenen Milderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hat, insbesondere ob es von dem gemilderten Strafrahmen des § 49 Abs. 2 StGB ausgegangen ist oder diesen Gesichtspunkt nur innerhalb des Regelstrafrahmens berücksichtigt hat (BGH StV 1984, 205; NStZ 1985, 30; vgl. auch BGHSt 33, 92 f.).