BGH: Teilaufhebung von Drogenhandelsverurteilungen wegen fehlender Bewertungseinheitsprüfung

Bundesgerichtshof Beschluss 4 StR 138/97 vom 10. April 1997 in der Strafsache gegen ███████ ██ geboren am Hassan ███ ██ 1966 in Al ██ ██████████ zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. April 1997 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das I. Urteil des Landgerichts Paderborn vom 13. Dezember 1996 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit er in den Fällen II 1 bis 120 der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 120 Fällen und in den Fällen II 121 bis 177 der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 57 Fällen verurteilt worden ist, sowie b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu II. neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 121 Fällen, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 57 Fällen, Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Die erhobene Verfahrensrüge ist nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben worden und damit unzulässig.

2. Soweit der Angeklagte in den Fällen II 178 bis 180 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Diebstahls verurteilt worden ist, ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Auch die wegen dieser Taten ausgesprochenen Einzelstrafen lassen keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

3. Durchgreifenden Bedenken begegnet dagegen die Verurteilung im Übrigen (Fälle II 1 bis 177).

a) Nach den Feststellungen veräußerte der Angeklagte in der Zeit vom 1. Oktober 1995 bis zum 31. Januar 1996 gemeinsam mit dem Zeugen A. in den Räumen einer Spielothek in ████████ „in 120 Fällen ohne die erforderliche Erlaubnis Kokain gewinnbringend an verschiedene Drogenabhängige“ (UA 4). Das Kokain, das sie zunächst von einem Lieferanten namens Mickey ███ ███ in H. und später von dem anderweitig verfolgten Mohamad K. D. erworben, verpackten sie überwiegend in „40-er Bobbel“, Konsumeinheiten von 0,2 bis 0,3 g Kokain zum Preis von 40 DM, „bunkerten“ es an verschiedenen Stellen in der Spielothek und verkauften es mit einem Preisaufschlag weiter (Fälle II 1 bis 120).

In dem Zeitraum 1. Februar bis 28. März 1996 „handelte der Angeklagte allein ... zusätzlich mit Heroin, das er von einem Jugoslawen mit dem Spitznamen S. in ████████████ warb und in sogenannte 5-er Bobbel, Verkaufseinheiten zu je 5 g Heroin verpackte, von denen er täglich mindestens 20 an Rauschgiftabhängige veräußerte“, unter anderem an den Zeugen Kutjin „4- bis 5 Mal einen 5-er Bobbel Heroin für jeweils 200,00 DM“ (UA 5; Fälle II 121 bis 177).

b) Diese – sehr knappen – Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 120 und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 57 jeweils tatmehrheitlich konkurrierenden Fällen.

Das Landgericht hat bei der rechtlichen Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen den einzelnen Verkaufsgeschäften nicht erkennbar bedacht, dass nach ständiger Rechtsprechung sämtliche Betätigungen, die sich auf den Vertrieb derselben, in einem Akt erworbenen Betäubungsmittelmenge beziehen, als eine Tat des unerlaubten Handeltreibens anzusehen sind, weil bereits der Erwerb und der Besitz von Betäubungsmitteln, die zum Zweck gewinnbringender Weiterveräußerung bereitgehalten werden, den Tatbestand des Handeltreibens in Bezug auf die Gesamtmenge erfüllen. Zu dieser Tat gehören als unselbständige Teilakte im Sinne einer Bewertungseinheit auch die späteren Veräußerungsgeschäfte, soweit sie dasselbe Rauschgift betreffen (st. Rspr. BGHSt 30, 28; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4 m. w. N.).

Allerdings ist es nicht geboten, festgestellte Einzelverkäufe zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen, nur weil die nicht näher konkretisierte Möglichkeit besteht, dass sie ganz oder teilweise aus einem Verkaufsvorrat stammen (vgl. BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 5 und StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 6; Senatsbeschluss vom 29. November 1996 – 4 StR 561/96). Jedoch ist es rechtsfehlerhaft, allein auf die Anzahl der Veräußerungsgeschäfte abzustellen, wenn sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass an sich selbständige Rauschgiftverkäufe dieselbe Rauschgiftmenge betreffen. So liegt es hier. Denn, wie bereits der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, ist es angesichts der Tatsache, dass der Angeklagte das erworbene Rauschgift jeweils vor dem Weiterverkauf in „Bobbels“ umpackte und (teilweise) „bunkerte“, mehr als naheliegend, dass zumindest einige Verkaufsakte sich auf dieselbe Einkaufsmenge Rauschgift bezogen haben.

Die Beurteilung, ob selbständige Rauschgiftgeschäfte zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen sind, ist zwar in erster Linie Sache des Tatrichters, dessen Wertung vom Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1997 – 3 StR 586/96). Das Urteil verhält sich jedoch zur Frage der Zusammenfassung einzelner Rauschgiftgeschäfte zu einer Bewertungseinheit nicht. Es entzieht sich somit insoweit der revisionsrechtlichen Überprüfung und kann aus diesem Grund nicht bestehen bleiben.

Der aufgezeigte Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des Urteils in den Fällen II 1 bis 177. Eine Änderung des Schuldspruchs kam nicht in Betracht. Denn – wie bereits der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat – lassen die getroffenen Feststellungen nicht den verlässlichen Schluss zu, dass der Angeklagte in den Fällen II 1 bis 120 das Kokain nur in zwei größeren Teilmengen von den Lieferanten ██ und K. D. und in den Fällen II 121 bis 177 das Heroin bei nur einem Kauf von S. erworben hat.

4. Die Verurteilung in den Fällen II 121 bis 177 kann darüber hinaus auch deshalb keinen Bestand haben, weil die Beweiswürdigung des Landgerichts in Bezug auf die Täterschaft des Angeklagten für den Senat nicht nachvollziehbar ist.

Die Strafkammer hält die Einlassung des Angeklagten, der den Handel mit Heroin bestreitet, durch die Angaben des Zeugen A. für widerlegt, „der den Heroinhandel des Angeklagten überzeugend bekundet hat“ (UA 9). Die „in sich schlüssige Aussage“ des Zeugen erscheine „aus den gleichen Gründen wie den bereits oben [zum Handel mit Kokain] ausgeführten Erwägungen glaubhaft“. An der Bezug genommenen Stelle wird unter anderem ausgeführt, der Zeuge A. habe „detailreiche Angaben“ (UA 8) gemacht; für die Richtigkeit seiner Angaben spreche zudem, dass er sich nicht selbst geschont habe, indem er seine eigene Beteiligung am Kokainhandel eingeräumt und sich dadurch ebenfalls der Strafverfolgung ausgesetzt habe (UA 9).

Gegen diese Ausführungen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Zum einen kann den Urteilsgründen nicht entnommen werden, aufgrund welcher Umstände der Zeuge ████████ in Bezug auf den Heroinhandel des Angeklagten, den dieser ausweislich der Feststellungen allein ausgeübt hat, „detailreiche Angaben“ hat tätigen können. Aussagekräftige Details zu den einzelnen Heroingeschäften, die auf die Aussage des Zeugen zurückgeführt werden könnten, werden zudem nicht mitgeteilt. Zum anderen kann die Glaubwürdigkeit des Zeugen, der zwar bei den Kokaingeschäften des Angeklagten mitgewirkt hat, nach seinen eigenen Angaben sowie nach Auffassung des Gerichts an den hier infrage stehenden Heroingeschäften, auf die sich seine Angaben beziehen, aber nicht beteiligt war, in Bezug auf diese Tat nicht damit begründet werden, dass der Zeuge sich durch seine Aussage ebenfalls der Strafverfolgung ausgesetzt hat. Auffällig ist schließlich in diesem Zusammenhang auch, dass der Angeklagte nach den Feststellungen Verkaufseinheiten zu je 5 g Heroin an Endabnehmer für 200,– DM veräußert hat. Denn auf der deutschen Drogenszene wird im Allgemeinen 1 g Heroin je nach Gesamtmenge, Qualität und örtlichen Marktgegebenheiten bereits zum Preis von 150,– bis 500,– DM angeboten (vgl. Körner BtMG 4. Aufl. Anhang C I Rdnr. 57).

5. Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II 1 bis 177 führt zum Wegfall der insoweit verhängten Einzelstrafen. Dies entzieht auch dem Gesamtstrafenausspruch die Grundlage.