Revision: Aufhebung und Zurückverweisung mangels Prüfung des strafbefreienden Rücktritts

BUNDESGERICHTSHOF 4 StR 125/89 BESCHLUSS in der Strafsache gegen wegen Mordversuchs

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer Peter Schulz und Christiane Gartner am 4. April 1989 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

Auf die Revisionen der Angeklagten Peter SC__> und Christiane GC> wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 9. November 1988, auch soweit es den Angeklagten Stephan uC> betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen versuchten Mordes zu Freiheitsstrafen von je neun Jahren verurteilt. SC__> und Christiane GC>

Die Revisionen der Angeklagten Peter SC> haben Erfolg. Die von beiden erhobenen Sachrügen, daß das Landgericht sich nicht auseinandergesetzt hat, führen zur Aufhebung des Urteils, da nicht rechtsfehlerfrei mit der Frage umgegangen wurde, ob sie vom Mordversuch strafbefreiend zurückgetreten sind. Da dies auch für die Verurteilung des Angeklagten Stephan u> erstreckt ██ gilt, ist die Aufhebung auf diesen zu (§ 357 StPO). Auf die von der Angeklagten GC____> erhobenen Verfahrensrügen kommt es nicht an.

Das Landgericht hat die Frage des etwaigen strafbefreienden Rücktritts nicht ausdrücklich erörtert. Es hat lediglich ausgeführt, daß sich der „fehlgegangene Schuß“ als versuch darstelle; zur Abgabe eines weiteren Schusses sei es „gekommen (gemeint ist: nicht gekommen), weil der Zeuge GC dem angeklagten SC> das Gewehr wegnehmen konnte“ (UA 32). Diese Erwägung reicht nicht zur Beantwortung der Frage aus, ob die Angeklagten vom Mordversuch strafbefreiend zurückgetreten sind.

1. Dem Hinweis des Landgerichts, das Opfer GC> habe dem Angeklagten SC> das Gewehr wegnehmen können, kann entnommen werden, daß es von einem fehlgeschlagenen Versuch ausgeht. Der Bundesgerichtshof hat in seiner neueren Rechtsprechung zu § 24 Abs. 1 StGB festgehalten, daß es eine solche eigenständige Fallgruppe für Tatbestandsverwirklichungen gibt, in denen dem Täter die Möglichkeit des strafbefreienden Rücktritts verwehrt ist. Es bedarf hier nicht der Erörterung der Frage, ob und inwieweit diese Rechtsprechung auf Fälle wie den vorliegenden, in denen die Anwendbarkeit des § 24 Abs. 2 StGB zu prüfen ist, übertragen werden kann. Denn ein fehlgeschlagener Versuch liegt nicht vor. Der Bundesgerichtshof hat bei der Abgrenzung der Fallgruppen des fehlgeschlagenen und des unbeendeten Versuchs hervorgehoben, daß ein strafbarer fehlgeschlagener Versuch jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn der Täter die Tat, wie er weiß, mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden einsatzbereiten Mitteln noch vollenden kann (BGHSt 35, 90, 94 m. Nachw.). So liegt es nach den Feststellungen hier. Die am Tatort anwesenden Angeklagten █████ und MC, die im

Einvernehmen mit der abwesenden Angeklagten GC____> handelten, hätten die geplante Tat noch ausführen können. Der Angeklagte SC___> hätte weitere Schüsse abgeben können, bevor ihm das Gewehr abgenommen wurde. Der Mittäter MC>, der bei Abgabe des Schusses mit einem Messer in der Hand neben dem Opfer stand, hätte seine vor der Tat gegebene Zusage verwirklichen können, das Opfer „abzustechen“, falls es nicht tödlich getroffen sein sollte (UA 11). Das Landgericht hat nicht ausgeführt, aus welchen Gründen die beiden Angeklagten davon Abstand genommen haben, die Tat mit ihren einsatzbereiten Mitteln noch zu vollenden.

Davon, daß sie sich der Möglichkeit der Tatvollendung bewußt waren, geht das Landgericht ersichtlich aus. Ein – allerdings wieder gestrichener, dem Senat aber zugänglich gemachter Hinweis in den Strafzumessungsgründen (UA 33), der Angeklagte SC__> habe Hemmungen gehabt, noch einmal auf das Opfer zu schießen, der Angeklagte MC sei weit davon entfernt gewesen, das Messer einzusetzen, spricht sogar dafür, daß sie freiwillig darauf verzichtet haben, die Tat zu vollenden.

2. Die Anwendung des § 24 Abs. 2 StGB, der den strafbefreienden Rücktritt für Taten regelt, an denen mehrere beteiligt sind, ist deshalb nicht von vornherein auszuschließen.

a) Nach den Feststellungen liegt es nahe, daß das Opfer ██ durch den auf ihn abgegebenen Schuß nicht lebensgefährlich verletzt war; er ist lediglich am Ohr getroffen worden. Bei solcher Sachlage könnten die Angeklagten ██████ und MC schon dadurch strafbefreiend zurückgetreten sein, daß sie nach Abgabe des Schusses davon Abstand genommen

haben, die ihnen zur Verfügung stehenden Mittel einzusetzen. Der die Tatvollendung hindernde Rücktritt kann auch in einem Nichtweiterhandeln liegen (Vogler in LK, 10. Aufl. § 24 StGB Rdn. 169; Eser in Schönke/Schröder, 23. Aufl. § 24 StGB Rdn. 89). Eine solche Abstandnahme würde beiden Angeklagten zugute kommen, wenn sie mit dem Verhalten des jeweils anderen einverstanden gewesen sind (Vogler aaO Rdn. 170) und freiwillig handelten. Auf den etwa entgegenstehenden Willen der Mittäterin GC und auf deren Verhalten käme es – soweit die strafrechtliche Beurteilung von SC> und M> infrage steht – nicht an, weil diese die Tat nicht ausführen sollte und allein auch nicht ausführen konnte, so daß die Angeklagten SC und M möglicherweise die Vollendung der Tat allein durch ihr Verhalten verhindert haben (Vogler aaO § 24 StGB Rdn. 170 a. E.).

Die Verurteilung der Angeklagten GC> wegen Mordversuchs wäre in diesem Fall nicht zu beanstanden.

b) Falls █████ allerdings lebensgefährlich verletzt gewesen wäre, so käme es maßgeblich auf die – festgestellten – Erfolgsabwendungsbemühungen aller drei Angeklagten an. Das Opfer hat sich auf Veranlassung der Angeklagten GC___> und M>, die offenbar im Einverständnis mit █████ gehandelt haben, ins Krankenhaus begeben, wo es ärztlich versorgt worden ist (UA 20). Haben die Angeklagten dadurch die Vollendung freiwillig verhindert, so könnten sie gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 StGB nicht wegen Mordversuchs bestraft werden.

Die Erfolgsabwendungsbemühungen sind aber auch nicht ohne Bedeutung, wenn das Opfer tatsächlich nicht ernstlich verletzt war, die Angeklagten aber glaubten, es bestehe Lebensgefahr. In diesem Fall kommt Straflosigkeit unter den

Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Satz 2 StGB infrage. Dies wäre vor allem für Christiane ███████ von Bedeutung, da diese nicht unter dem oben (Ziff. 2 Buchst. a) dargelegten Gesichtspunkt zurückgetreten sein kann.