Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung von Teilverurteilungen und Zurückverweisung an Landgericht

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL 4 StR 117/66 in der Strafsache gegen den Makler Hans Martin ███ aus █████████████, geboren am █████ 1916 in █, wegen Betruges im Rückfall u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Mai 1966, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Sanders als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Dr. Dr. Spiegel, Bundesrichter Hürxthal als beisitzende Richter, ██████████████████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt █████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████ ████████████ als Verteidiger,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 25. Oktober 1965 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen █████ und NC) verurteilt worden ist, ferner im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in zwei Fällen, wegen Betruges in drei Fällen und wegen Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und zu Geldstrafen von insgesamt 9.500,— DM verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung der Aufklärungspflicht und des sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

Die Aufklärungsrügen gehen fehl.

Diese scheitern überwiegend schon daran, dass die Formerfordernisse nicht beachtet sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Zum Teil bezeichnet die Revision die Beweismittel nicht, die das Landgericht noch hätte benutzen können, sondern beschränkt sich auf den allgemeinen Vorwurf nicht erschöpfender Sachaufklärung; zum Teil bezieht sie sich auf Zeugen, die das Landgericht bereits vernommen hat. Beides reicht nicht aus (BGHSt 2, 168; 4, 125). Ebensowenig genügt der bloße Hinweis auf andere Akten (BGH Urt. v. 16. Dezember 1958 – 5 StR 460/58 –). Die Bezugnahme auf frühere Schriftsätze ist unzulässig (BGHSt 3, 213, 214).

Soweit die Rügen zulässig erhoben sind, sind sie unbegründet.

Eine Vernehmung der Personen, die der Angeklagte im Fall Anders als Wohnungssuchende für den Neubau Lucas vermittelt hatte und die sich wegen der Verzögerung dieses Projektes nach und nach wieder aus ihren vertraglichen Bindungen gelöst hatten, musste sich dem Landgericht nicht aufdrängen. Dieses war, nicht zuletzt mit Rücksicht auf die Einlassung des Angeklagten, davon überzeugt, ihm sei „auf Grund seiner Erfahrungen mit den zuvor abgesprungenen Interessenten bekannt gewesen“, dass der Baubeginn noch ungewiss und die Fertigstellung jedenfalls nicht im April/Mai 1961 zu erreichen war. Es bestand kein Anlass, die Entwicklung im Einzelnen aufzuklären und jene Erfahrungen im Urteil zu erläutern.

Ebensowenig hat das Landgericht seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es sich mit der Verlesung der Niederschrift über die kommissarische Vernehmung der Eheleute Sc██████████ begnügt und diese Zeugen nicht noch einmal selbst in der Hauptverhandlung vernommen hat. Umstände, die das Landgericht hierzu hätten drängen können, sind nicht ersichtlich. Die Eheleute ██████████ waren ausweislich der Niederschrift vom 17. September 1965 eingehend vernommen worden. Dafür, dass ihre Aussagen falsch oder doch für das Gericht erkennbar unvollständig gewesen wären, findet sich weder in deren Niederschrift noch im Urteil irgend ein Anhalt. Auch die Verteidigung hatte insoweit keine Einwendungen erhoben. Auf die von der Revision vermisste Aufklärung der Umstände, die dazu geführt hatten, dass die Eheleute ███████ am 22. August 1961 gegenüber dem Angeklagten und den Eheleuten NC_ erklärten, sie würden das Haus voraussichtlich schon im Oktober/November 1961 räumen, kam es nach dem festgestellten Sachverhalt nicht an. Dass die Eheleute ██████████ ausziehen wollten, war schon vorher bekannt. Gleichwohl war ihnen im Kaufvertrag vom 3. August 1961 ein einjähriges freies Wohnrecht eingeräumt worden, weil ein früherer Termin zu unsicher erschien. Das wusste der Angeklagte. Die Unsicherheit bestand darin, dass die Eheleute ███████ eine Wohnung beziehen wollten, die noch bewohnt war, und zwar von einem Mieter, der seinerseits auf die Fertigstellung einer Neubauwohnung wartete. Das war dem Angeklagten ebenfalls bekannt. Ob nun verhältnismäßig geringe oder große Aussicht auf eine baldige Durchführung dieses Plans bestand, der Zeitpunkt, in dem das Haus den Eheleuten ███ zur Verfügung stehen würde, blieb letzten Endes ungewiss. Davon ist auch das Landgericht ersichtlich ausgegangen. Diese Ungewissheit war um so größer, als die jungen Eheleute ███████████ Zimmer im Hause inne hatten und im Streit mit ihren Eltern lebten. Auch das wusste der Angeklagte. Ihm war schließlich bekannt, dass die Eheleute █████ wegen der Kündigung ihrer bisherigen Wohnung dringend eine neue Wohnung suchten und bei Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse das Haus nicht gemietet hätten.

Mit Recht hat das Landgericht hiernach angenommen, der Angeklagte habe nicht erklären dürfen, dass das Haus spätestens Anfang 1962 bezogen werden könne, er sei vielmehr verpflichtet gewesen, den Zeugen █████ vorher über das vereinbarte Wohnrecht der Eheleute ██████ und den Umstand, dass sie das Haus nicht allein bewohnten, zu unterrichten. Dass das Landgericht aus der fehlenden Unterrichtung hierüber und dem übrigen Verhalten des Angeklagten, nicht zuletzt aus der Verfälschung des Mietvertrages gefolgert hat, der Angeklagte habe ████████ bewusst nicht aufgeklärt, um sich auf betrügerische Weise die Maklerprovision zu verschaffen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Aus den gleichen Gründen brauchte sich dem Landgericht auch die Vernehmung der Ehefrau ███ und der jungen Eheleute █████████████ nicht aufzudrängen, die der letzteren um so weniger, als der Angeklagte sich nicht einmal darauf berufen hatte, dass sie alsbald ausziehen würden.

Zu einer Vernehmung der Ehefrau Si███ bot der festgestellte Sachverhalt ebenfalls keinen Anlass. Ein anderes Baugrundstück als das in der Überruhrstraße kam nicht in Betracht. Die Revision wendet sich hier, wie auch in den vorausgegangenen Fällen, in Wahrheit nur in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, indem sie von Tatsachen ausgeht, die nicht im Urteil festgestellt sind, und diese einer eigenen Würdigung unterzieht.

Die Sachrüge ist dagegen zum Teil begründet.

1. Die Verurteilung wegen Betruges im Rückfall zum Nachteil des Bäckermeisters AC_) kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat zwar festgestellt, der Angeklagte habe ██████ bewusst getäuscht, als er ihm am 23. August 1960 erklärt habe, er könne die im Neubau IY noch zu errichtende Wohnung bereits im April/Mai 1961 beziehen. Es hat jedoch im Urteil nicht erörtert, ob die falsche Erklärung über den Bezugstermin überhaupt ursächlich dafür gewesen ist, dass AC_) den Makler- und den Werkbezugsvertrag mit dem Angeklagten abschloss, ihm zur Erfüllung der Verpflichtungen aus diesen Verträgen das Sparkassenbuch übergab und damit die ihn schädigende Verfügung über sein Vermögen traf. Das ist deshalb zweifelhaft, weil ████████████ am 6. September 1960 von Lucas selbst erfuhr, wie es tatsächlich um das Bauvorhaben bestellt war, gleichwohl nicht von den Verträgen Abstand nahm, sondern eine Mietvorauszahlung leistete und die „verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens █████████ abwarten wollte“. Es kann zwar sein, dass █ von den vertraglichen Bindungen zu dem Angeklagten ███████████ losgekommen wäre, wenn dieser ihn nicht über den Bezugstermin getäuscht hätte, und dass er sich später nur deshalb nicht aus den Verträgen gelöst hat, weil er sich finanziell festgelegt hatte und in den Besitz einer Wohnung gelangen wollte, ohne noch größeren Schaden zu erleiden. Dann würde es für die Bestrafung des mit der Belastung des Sparkassenbuchs vollendeten Betrugs auch bedeutungslos sein, ob und in welchem Umfang der schließliche Schaden durch Täuschungen von ███████████████████ verursacht worden ist. Es kann aber auch so liegen, dass der vom Angeklagten genannte Bezugstermin die Entschließung von ██████ nicht beeinflusst hat, dass es diesem vielmehr nur darauf angekommen ist, in einem nicht allzu fernen, sei es auch späteren Zeitpunkt, eine Wohnung im Hause I██ zu erhalten. Dann könnte sich der Angeklagte allenfalls nur des versuchten Betruges schuldig gemacht haben. Da die Urteilsgründe diese Frage nicht erörtern, musste die Verurteilung wegen Rückfallbetruges in diesem Fall aufgehoben werden.

2. Im Fall NC_) rechtfertigen die Feststellungen zwar die Verurteilung sowohl wegen Betruges im Rückfall als auch wegen Urkundenfälschung. Was die Revision insoweit vorträgt, ist entweder als Angriff gegen die Feststellungen unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Unverständlich ist lediglich, dass M_) dem Angeklagten erklärt haben soll, er müsse „bis Anfang oder Mitte 1961“ eine andere Wohnung haben, obwohl das Gespräch erst nach dem 2. August 1961 stattgefunden haben kann (UA 12, 13). Dieser Widerspruch ist indessen bedeutungslos. Für den Abschluss des Vertrages und die Auszahlung der Maklerprovision war nach den Feststellungen nicht jene Erklärung, sondern allein die Zusicherung des Angeklagten entscheidend, ██████████ die Wohnung ██████████████████ „Anfang 1962“ beziehen zu können (UA 13, 26).

Rechtlichen Bedenken begegnet jedoch die Annahme von Tatmehrheit zwischen Betrug und Urkundenfälschung. Nach den Urteilsgründen ist offen geblieben, ob Noack die Maklerprovision schon vor oder erst nach Zugang des vom Angeklagten verfälschten Mietvertragsexemplars gezahlt hat. Darauf kam es aber an. Nur wenn ████ schon vorher gezahlt hatte, lag in der Verfälschung der Urkunde und deren Gebrauch eine neue, selbständige Handlung, mit der der Angeklagte sich den Vorteil aus dem mit jener Verfügung NC_)s und der dadurch eingetretenen Schädigung seines Vermögens bereits beendeten Betrug sichern wollte. In dem anderen Fall bildete die Zusendung der verfälschten Mietvertragsurkunde dagegen nur eine Fortsetzung der am 22. August 1961 bereits begonnenen Täuschung über den Bezugstermin, mit der der Angeklagte █████ zur Provisionszahlung bewegen und sich den mit dem Betrug erstrebten Vermögensvorteil erst noch verschaffen wollte. Dann wäre Tateinheit zwischen Betrug und Urkundenfälschung anzunehmen. Da der Senat mangels eindeutiger Feststellungen hierzu eine abschließende Entscheidung nicht treffen kann, mussten beide Verurteilungen in diesem Falle aufgehoben werden.

3. In den Fällen St, ██████████ und █████ ist die Verurteilung wegen Betruges unbedenklich. Die Revision erhebt auch insoweit sachlich keine Einwendungen. Jedoch konnten auch in diesen Fällen die Einzelstrafen nicht bestehen bleiben, weil sich nicht ausschließen lässt, dass die Höhe dieser Strafen durch die Strafzumessung in den aufgehobenen Fällen beeinflusst worden ist.

Bei der neuen Entscheidung wird das Landgericht die Geldstrafen, auf die es erkennt, auch im Urteilsspruch einzeln aufführen müssen (§ 78 Abs. 1 StGB).