Aufhebung wegen fehlerhafter Hinberufung von Hilfsgeschworenen

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Nürnberg-Fürth vom 14. November 1956 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten ███ wegen gemeinschaftlichen Totschlags nach §§ 212, 47 StGB zu vier Jahren Gefängnis verurteilt.

Die Revision macht Verletzung des Verfahrensrechts in mehrfacher Hinsicht geltend und erhebt die Sachrüge. Das Rechtsmittel hat aus rechtlichen Gesichtspunkten zum Erfolg.

In der Sitzung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Verner, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

wird für Recht erkannt:

1. Die Revision beanstandet mit Recht das zur Berufung des Hilfsgeschworenen ███ führende Verfahren aus mehreren Gesichtspunkten. Die erste Rüge geht dahin, dass die Geschworene Frau ██ dauernd oder zeitweilig verhindert und ob sowie welcher Hilfsgeschworener einzuberufen sei. Schon diese Rüge greift durch.

Die Akten ergeben nicht, dass der Hinberufung des Geschworenen ███ eine richterliche Verfügung zugrunde lag; auch die dienstlichen Äußerungen lassen eine eindeutige Feststellung in dieser Richtung nicht zu. Eine Entscheidung des Richters war aber schon nach § 87 Satz 2 GVG nicht zu entbehren, da ███ sowohl als vollständige Streichung von der Geschworenenliste wie auch als Befreiung von der bevorstehenden Tagung in Betracht kam und je nachdem verschiedene Wege zu beschreiten waren. Im ersten Fall hätte der Landgerichtspräsident die Streichung der Geschworenen ██ von der Liste und das Einrücken des an der Reihe stehenden Hilfsgeschworenen in die Liste der Hauptgeschworenen an Stelle von ██ anzuordnen gehabt (§ 84 Abs. 2 GVG).

2. Die Revision beanstandet weiterhin mit Recht, dass der Hilfsgeschworene ████ nach der Reihenfolge der Liste noch nicht berufen gewesen sei. Zwar treffen die Behauptungen der Revisionsbegründung (s. dort I 2 b) über das Verfahren bei der Hinberufung des Hilfsgeschworenen ████ nach den dienstlichen Äußerungen des Justizinspektors ███████ des Justizministeriums nicht zu. Auch ergeben diese Stellungnahmen, dass die Hilfsgeschworenen Nr. 12 und 13 der Liste schon einberufen gewesen sind und als nächstes der Hilfsgeschworene Nr. 14 an die Reihe kam und in einen anderen Landgerichtsbezirk versetzt worden war. Dieser Hilfsgeschworene Nr. 14 hätte nicht ohne richterliche Anordnung übergangen werden dürfen (vgl. §§ 84, 49 Abs. 2, 52 Abs. 1 GVG). Es mag im Einzelnen unerörtert bleiben, ob die Übergehung des Hilfsgeschworenen ████ mit der Begründung, dass er sich am Vormittag des 5. November 1956 auf wiederholten fernmündlichen Anruf nicht gemeldet habe, zu billigen ist. Jedenfalls genügte dies nicht, um nunmehr auch diesen Hilfsgeschworenen zu übergehen und den Geschworenen ██ zu berufen. Es hätte für die am Tage darauf beginnende Verhandlung genügt, den Hilfsgeschworenen ██ zu berufen, um eine Verzögerung zu vermeiden. Er konnte schon am Montag, den 5. November 1956, benachrichtigt und gebeten werden, sich bereitzuhalten.

Keinesfalls durfte auch für die Verhandlung vom 12. November 1956 der Geschworene ██ berufen werden, da die Tagung des Schwurgerichts am Dienstag, den 6. November 1956, begann und bis dahin genügend Zeit blieb, um den Hilfsgeschworenen Nr. 14 zu laden oder gegebenenfalls klarzustellen, ob er am 12. November 1956 ab dann ███ berufen werden konnte.

Die Vorentscheidung des Schwurgerichts vom 12. November 1956, in der ███ an der restlichen Verhandlung mitwirkte, bildet mit der Verhandlung vom 6. November 1956 kein einheitliches Ganzes, sondern nur die Verhandlung vom 6. November 1956. Das gilt auch für die Verhandlung vom 12. November 1956, an der der Geschworene ████ nicht mitwirkte. Das Schwurgericht hat somit nicht vorschriftsmäßig besetzt, was ein unbedingter Revisionsgrund des § 338 Nr. 1 StPO ist, der zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt.

3. Auch insoweit hat der Beschwerdeführer unter Berufung auf die Entscheidung BGHSt 8, 240 die Besetzungsrüge erhoben. Die Rüge hätte nicht zum Erfolg geführt, wenn nach den vorliegenden dienstlichen Äußerungen des Landgerichtspräsidenten vom 30. Januar 1957 in Verbindung mit den Verfügungen des Landgerichtspräsidenten vom 12. Dezember 1955 und 26. Oktober 1956 die genannten Richter ordnungsgemäß berufen worden wären. Doch erübrigen sich hierzu nähere Erörterungen, da das Urteil aus der erstgenannten Rüge aufzuheben ist.

Sachrüge

Da das angefochtene Urteil auf die Verfahrensrüge aufzuheben ist, kann der Senat sich zur Sachrüge auf kurze Hinweise beschränken. Der Beschwerdeführer wird Gelegenheit haben, seine Beanstandungen in der neuen Hauptverhandlung vorzutragen. Das gilt auch für die im Zusammenhang mit der Sachrüge erhobenen Aufklärungsrügen. Im Einzelnen ist folgendes zu sagen:

1. Das Schwurgericht ist der Überzeugung, der Angeklagte habe die Rechtswidrigkeit seines Tuns erkannt, er hätte aber bei gehöriger Anspannung seines Gewissens und bei Einsatz seiner Verstandeskräfte erkennen müssen, dass seine Tat auch sachlich und verständigerweise betrachtet nicht billigenswert, sondern unrechtmäßig und unerlaubt war. Dem ist zuzustimmen. Der Angeklagte stand vor der Frage, ob der Bürgermeister ██ trotz der Zwangslage, in die ihn die Amerikaner versetzt hatten, wegen Feindbegünstigung oder Ehrverletzung strafbar war. Das hätte der Prüfung eines Gerichts überlassen werden müssen. Bei der Strafzumessung wird als strafmildernd erwogen (UA 21), er sei „im Geiste des Dritten Reiches erzogen, früh in die SS eingetreten und in sehr jungen Jahren mit einer Dienststellung betraut und einer Verantwortung belastet worden, der er als damals 29-Jähriger nur bedingt gewachsen war“. Die für eine solche Stellung erforderliche geistige, sittliche und moralische Reife hat er jedenfalls nicht besessen.

2. Auch der Angeklagte war der Auffassung, dass der Bürgermeister ██ durch die Übergabe der Stadt an die Amerikaner ein strafwürdiges Verbrechen der Feindbegünstigung, vielleicht auch der Ehrkränkung begangen hatte.

Das Schwurgericht wird sich mit diesen Ausführungen eingehender als bisher geschehen auseinandersetzen müssen, insbesondere mit der Frage, ob der Angeklagte erkennen konnte und musste, dass seine Tat auch sachlich und verständigerweise betrachtet nicht billigenswert, sondern unrechtmäßig und unerlaubt war. Das gilt insbesondere für die sachliche Beurteilung der Frage, ob der Bürgermeister ██ ein todeswürdiges Verbrechen begangen hatte, für die der Angeklagte ohne Gerichtsurteil keine Strafe aussprechen und vollziehen lassen durfte.

3. Es wird für das Maß der Schuld und damit für die Strafzumessung von Bedeutung sein, ob der Angeklagte die völkerrechtliche oder auch die sachliche Unerlaubtheit seines Vorgehens erkennen konnte und musste.

4. Bei der Erörterung, ob der Oberscharführer ██ als Täter oder nur als Gehilfe anzusehen ist, heißt es im Urteil (UA 20): „Im Zweifel spricht, dass der Angeklagte ranglich und dienstlich █████████████ war und nur auf dessen Befehl mitgefahren ist und geschossen hat; sonst aber, soweit ersichtlich, nicht oder jedenfalls nicht ohne ausdrücklichen Befehl handelnd hervorgetreten ist.“ Diese Frage wird zu klären sein, ob der Angeklagte als Täter oder nur als Gehilfe anzusehen ist (vgl. BGHSt 8, 393, 396).

5. Zu UA 15 letzter Absatz: Die Vollstreckungsart für Todesurteile war das Erhängen. Nach der Allgemeinen Verfügung vom 5. März 1943 (Allg. Heeresmitteilung) war dies bei der Entscheidung zu berücksichtigen.

Vorinstanzen

Schwurgericht beim Landgericht Nürnberg-Fürth – Urteil vom 14. November 1956 – ██████████████