§ 6 StFG 1954 unanwendbar bei bewusst rechtswidrigem Erschießungsbefehl

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Bernhard ███ aus █████, geboren ██ in ██, ███, ██, wegen Anstiftung zum Totschlag u. a.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Juni 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rothberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krumme, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt Dr. █ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter ████████████████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Paderborn vom 17. Oktober 1957 unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zur Schuldfrage insoweit aufgehoben, als das Verfahren im Falle ██ auf Grund des § 6 des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingestellt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte wurde Mitte März 1945 als Kreisleiter in Wa[REDACTED] eingesetzt. Er wurde ferner durch den damaligen Gauleiter in Münster in dessen Eigenschaft als Reichsverteidigungskommissar im Gebiet des Gaues Westfalen-Nord der NSDAP zum Widerstandskommissar für den Kreis Wa[REDACTED] und gleichzeitig zum Regimentsführer der in diesem Kreis aufgestellten Volkssturmeinheiten ernannt. Hierbei wurde er auf die Notwendigkeit der Durchführung des „Flaggenbefehls“ hingewiesen und beauftragt, ihn den politischen Leitern der NSDAP bekanntzugeben.

Der Befehl hatte folgenden Wortlaut:

„Der Führer hat befohlen:

Im jetzigen Zeitpunkt des Krieges kommt es einzig und allein auf den sturen, unnachgiebigen Willen an zum Durchhalten.

Gegen das Heraushängen weißer Tücher, das Öffnen bereits geschlossener Panzersperren, das Nichtantreten von Volkssturm und ähnliche Erscheinungen ist mit härtesten Maßnahmen durchzugreifen.

Aus einem Haus, aus dem eine weiße Fahne erscheint, sind alle männlichen Personen zu erschießen. Es darf bei diesen Maßnahmen in keinem Augenblick gezögert werden.“

Am 27. März 1945 wurde der damalige Rittmeister P[REDACTED] mit etwa 50 Mann als „Kampfkommandant“ nach Wa[REDACTED] beordert. Er erhielt den Befehl, den Kreis Wa[REDACTED] unter allen Umständen zu halten. Dabei wurde ihm erklärt, er sei dem Kreisleiter unterstellt. Zu jener Zeit näherten sich die amerikanischen Truppen dem Raum Wa[REDACTED]. In dem Dorf W[REDACTED], einige Kilometer von Wa[REDACTED] entfernt, war am Ortsausgang eine Panzersperre errichtet worden, zu deren Verteidigung ein Unteroffizier mit 10–12 Mann vom Kampfkommandanten eingesetzt war. Außerdem waren die volkssturmpflichtigen Männer in W[REDACTED] zum Waffendienst aufgerufen worden.

In den frühen Vormittagsstunden des 28. März 1945, hängte ein Teil der Bevölkerung in W[REDACTED] weiße Fahnen aus den Häusern, weil sich die Nachricht verbreitet hatte, das benachbarte, der Front näher liegende [REDACTED] habe wegen des kurz bevorstehenden Einmarsches der Amerikaner weiß geflaggt. Der Unteroffizier, der in der Panzersperre eingesetzt war, setzte sich mit dem damaligen Ortsbürgermeister F[REDACTED] wegen der Verteidigung des Ortes in Verbindung. Dieser meinte, die Verteidigung sei sinnlos und verantwortungslos.

Der Unteroffizier vermittelte dann ein Ferngespräch zwischen F[REDACTED] und dem Kampfkommandanten P[REDACTED], damit er diesem seine Auffassung mitteilen könne. ███ erklärte aber die Verteidigung des Ortes für geboten und sagte im Hinblick auf die Äußerung des Ortsbürgermeisters: „Ob Ihre Kreisleitung auch so denkt, wie Sie, weiß ich nicht.“ ███ setzte darauf den Angeklagten von der von F[REDACTED] geäußerten Ansicht und der Tatsache, dass ein Teil der Bevölkerung von W[REDACTED] weiße Fahnen ausgehängt hatte, in Kenntnis. Der Angeklagte rief dann bei dem Zellenleiter der NSDAP Herbst in W[REDACTED] an und fragte diesen, ob er wisse, dass das Dorf weiß geflaggt habe. Herbst, der außerhalb des Dorfes wohnte, verneinte die Frage und erhielt daraufhin vom Angeklagten den Auftrag, sofort nachzusehen, ob die Meldung zutreffe und, gegebenenfalls dafür zu sorgen, dass die weißen Fahnen entfernt würden. Nach kurzer Zeit rief Herbst die Kreisleitung an und bestätigte, dass das Dorf weiß geflaggt habe. Er fügte hinzu, er könne sich nicht durchsetzen, zumal sich die Bevölkerung auf eine Anordnung des Ortsbürgermeisters ██ berufe.

Der Angeklagte ließ dann den damaligen Kreisobmann der DAF bei der Kreisleitung in ████████ und Kompanieführer des Volkssturms, L[REDACTED], der sich im Vorzimmer des Kreisleiters aufhielt, zu sich kommen. Er unterrichtete ihn über die Verhältnisse in W[REDACTED] und erteilte ihm den Befehl, sofort mit einem Volkssturmkommando nach W[REDACTED] zu fahren und den Ortsbürgermeister F[REDACTED] öffentlich zu erschießen. Der Angeklagte fügte auf eine entsprechende Frage L[REDACTED]s hinzu, der Sachverhalt sei eindeutig erwiesen, und machte ihn darauf aufmerksam, er L[REDACTED] wisse ja, was ihm passieren werde, wenn er den Befehl nicht durchführe. Als L[REDACTED] erwiderte, er könne doch ██████████ nicht einfacherschießen, und fragte, ob er diesen nicht erst vernehmen dürfe, genehmigte dies der Angeklagte mit den Worten: „Na, meinetwegen.“

Im weiteren Verlauf der Befehlserteilung sprach der Angeklagte von „W[REDACTED]“, „weiße Fahnen entfernen“, „Widerstand mit der Waffe brechen“, „Ordnung schaffen“, „Erschießen“.

Als das dem Zeugen L[REDACTED] zugedachte Volkssturmkommando nach einstündigem Warten nicht erschien, erhielt der damalige SA-Obersturmbannführer █████ vom Angeklagten den Auftrag, L[REDACTED] nach W[REDACTED] zu fahren. Beide nahmen Karabiner und Munition mit und fuhren sodann in einem Kraftwagen, den █████ steuerte, ab. Unterwegs machte L[REDACTED] einen bedrückten Eindruck und gab auf Fragen nach dem Zweck der Fahrt ausweichende Antworten. Zunächst fuhren sie auf den vor dem Dorf W[REDACTED] liegenden Hof des Ortsbürgermeisters F[REDACTED]. Dort sagte L[REDACTED] noch im Wagen zu █████, er habe den Auftrag, F[REDACTED] zu erschießen.

Nach Betreten des Hauses F[REDACTED]s forderte er diesen ohne weitere Erklärung auf, mitzugehen. Sie fuhren dann in die Richtung des Dorfes W[REDACTED]. Als man sich dem Ort näherte, waren an zahlreichen Häusern weiße Fahnen sichtbar, während der Hof ██ nicht weiß geflaggt war. Bereits das erste Haus am Ortseingang, das dem Bauern M[REDACTED] gehörte, zeigte eine weiße Fahne. Auf dem Hof vor dem Hause standen der Hauseigentümer M[REDACTED] und ein anderer Dorfbewohner.

L[REDACTED] fragte, noch im Wagen sitzend, wer die weiße Fahne herausgehängt habe, und forderte M[REDACTED], der ihm auf Befragen von F[REDACTED] als Hauseigentümer bezeichnet worden war, auf, sie zu entfernen. M[REDACTED] erwiderte, dass er es nicht getan habe und auch nicht wisse, wer es gewesen sei. Darauf sprang L[REDACTED] mit entsichertem Karabiner aus dem Auto, schritt auf M[REDACTED] zu und forderte ihn erneut auf, die Fahne zu entfernen. M[REDACTED] kam der Aufforderung nicht nach, sondern zeigte ein „abweisendes, verbissenes Gesicht“. Nunmehr erschoss ihn L[REDACTED] aus unmittelbarer Nähe. Dieser fiel auf den Boden und war sofort tot. L[REDACTED] kehrte nunmehr zum Wagen zurück und fuhr mit █████ und F[REDACTED] zur Panzersperre. Dort wurde F[REDACTED] dem Unteroffizier gegenübergestellt. Dabei stellte sich heraus, dass F[REDACTED] nicht den Befehl gegeben hatte, die Verteidigung des Ortes einzustellen und weiße Fahnen zu zeigen. Er wurde daraufhin von L[REDACTED] nach Hause entlassen mit dem Befehl, sein Gewehr zu holen und sich dem Volkssturm bei der Panzersperre zu stellen. Als der gleichfalls anwesende Zeuge ██ den Wunsch äußerte, L[REDACTED] solle ihn im Wagen mit zur Kreisleitung nehmen, meinte dieser, es sei besser, wenn er dort wegbliebe. L[REDACTED] blieb sodann in ████. Als L[REDACTED] zur Kreisleitung zurückkehrte, erstattete er dem Angeklagten Bericht über seine in W[REDACTED] getroffenen Maßnahmen, insbesondere über die Erschießung des Bauern M[REDACTED]. Der Angeklagte war ungehalten darüber, dass L[REDACTED] F[REDACTED] nicht erschossen hatte. Von M[REDACTED] ist bei dieser Gelegenheit nicht gesprochen worden.

Der Zeuge L[REDACTED] hat bekundet, dass er nach dem ersten Befehlsempfang auf das Eintreffen des versprochenen Volkssturmkommandos gewartet habe, L[REDACTED] angerufen und ihm mitgeteilt habe, Frauen in W[REDACTED] wollten die Panzersperre einreißen. Er habe hinzugefügt, die Bevölkerung wünsche, dass die Besatzung zurückgezogen werde. Auch er sei der Ansicht, dass Widerstand nicht geleistet werden solle. Daraufhin habe er L[REDACTED] dem Kreisleiter den Inhalt des Gesprächs übermittelt, worauf dieser den Befehl dahin erweitert habe, auch ████ zu erschießen. Dies hat das Schwurgericht jedoch nicht als erwiesen angesehen. Ferner hatte ██ bekundet, der Angeklagte habe ihm weiterhin befohlen, alle Hauseigentümer, deren Häuser weiße Fahnen zeigten, zu erschießen. Auf Grund dieses Befehls habe er M[REDACTED] erschossen. Auch insoweit ist das Schwurgericht den Bekundungen des Zeugen L[REDACTED] nicht gefolgt.

Es hat den Angeklagten von der Anklage, M[REDACTED] angestiftet zu haben, und von der weiteren Anklage, ihn durch Erteilung eines Befehls zu bestimmen versucht zu haben, L[REDACTED] zu töten, freigesprochen. Dagegen hat es ihn für schuldig erachtet, L[REDACTED] zu bestimmen versucht zu haben, F[REDACTED] zu töten (§§ 212, 49a StGB). Es hat jedoch § 6 StFG 1954 angewandt und ausgeführt, dass der Angeklagte in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls gehandelt habe, und hat auch im Übrigen die Voraussetzungen dieser Vorschrift bejaht, insbesondere, dass keine schwerere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren zu erwarten sei. Es hat daher in diesem Punkt das Verfahren eingestellt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Vorschriften.

Mit der Verfahrensrüge macht die Staatsanwaltschaft geltend, dass dem Angeklagten in der Anklage und im Eröffnungsbeschluss Anstiftung zum Totschlag (M[REDACTED]) in Tateinheit mit Anstiftung zum Totschlag (F[REDACTED] und ███) mit misslungener Anstiftung zur Last gelegt sei. Da das Schwurgerich in den Fällen M[REDACTED] und Herbst freigesprochen habe, hätte ein Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes gemäß § 265 StPO erfolgen müssen. Diese Vorschrift ist, wie ihr Sinn und Wortlaut deutlich zeigen, nur zum Schutz des Angeklagten in der Hauptverhandlung geschaffen worden. Sie soll eine Beschränkung der Verteidigung verhindern. Gemäß § 339 StPO kann die Verletzung von Rechtsnormen, die lediglich nicht zu dem Zweck gegeben sind, von der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten geltend gemacht werden, um eine Aufhebung des Urteils zum Nachteil des Angeklagten herbeizuführen, nicht gerügt werden.

Die Staatsanwaltschaft erblickt einen Rechtsfehler darin, dass das Schwurgericht den Angeklagten in den beiden genannten Fällen ausdrücklich freigesprochen hat. Bei zutreffender rechtlicher Würdigung hätte es in Übereinstimmung mit Anklage und Eröffnung die dem Angeklagten zur Last gelegten Rechtsverstöße annehmen müssen. Es ist zwar zutreffend, dass ein ausdrücklicher Freispruch nicht hätte stattfinden dürfen. Rechtlich ist jedoch das Schwurgericht davon ausgegangen, dass es sich, wenn der Angeklagte auch in den Fällen M[REDACTED] und F[REDACTED] für schuldig befunden worden wäre, um mehrere Straftaten gehandelt hätte. Hierin liegt kein Rechtsfehler.

Soweit es sich um M[REDACTED] handelt, konnte das Schwurgericht ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, dass, nachdem über den Fall F[REDACTED] des Näheren gesprochen worden war, der angebliche weitere Befehl, alle Hauseigentümer, deren Häuser weiße Fahnen zeigten, zu erschießen, wenn überhaupt, gesondert erteilt worden wäre, zumal der Befehl hinsichtlich ████ und M[REDACTED] sich auf verschiedene Bestimmungen des Flaggenbefehls gestützt haben würde. Es konnte ferner auch aus den Bekundungen des Zeugen L[REDACTED], falls der weitere Befehl gegeben sein sollte, auf eine getrennte Befehlserteilung schließen, da L[REDACTED] ausdrücklich bekundet hat, jener Befehl sei ihm weiterhin gegeben worden (UA S. 6 KR). Die Würdigung des Sachverhalts dahin, dass mehrere Befehlserteilungen vorgelegen haben würden, liegt dem Tatrichter ob. Verstöße gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze lässt sie nicht erkennen. Gegen den ausdrücklichen Freispruch in den Fällen M[REDACTED] und F[REDACTED] sind daher verfahrensrechtliche Bedenken nicht zu erheben.

II. Rüge der Verletzung sachlichen Rechts.

Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht weist die Freisprechung in diesen Fällen keinen Rechtsfehler auf. Der Tatrichter hat auf Grund der ihm vorbehaltenen freien Beweiswürdigung es nicht als erwiesen angesehen, dass der Angeklagte insoweit Befehle erteilt habe. Das Schwurgericht ist bei seiner Auffassung, dem Angeklagten sei nicht nachzuweisen, den Befehl erteilt zu haben, alle männlichen Hausbewohner, deren Häuser weiße Fahnen zeigten, zu erschießen, u. a. von der Überlegung ausgegangen, es sei für den Angeklagten „folgerichtig“ gewesen, nur den Ortsbürgermeister F[REDACTED], der nach Meinung des Angeklagten das Hissen der weißen Fahnen angeordnet hatte, zur Rechenschaft zu ziehen, nicht aber diejenigen, die der Anordnung gefolgt seien (UA S. 12).

Die Revision erblickt in diesen Ausführungen einen Denkfehler. Das Schwurgericht habe nämlich auf der anderen Seite festgestellt, dass sich der Angeklagte zur Rechtfertigung seines Handelns auf den Flaggenbefehl berufen habe, der in seiner Ziffer 2 schärfste Maßnahmen gegen das Heraushängen weißer Tücher und darüber hinaus in Ziffer 3 die Erschießung aller männlichen Bewohner der Häuser, in denen eine weiße Fahne erschienen sei, angeordnet habe. Wenn aber der Angeklagte ein Einschreiten gegen die weiße Beflaggung von W[REDACTED] auf den Flaggenbefehl gestützt habe, sei es keineswegs „folgerichtig gewesen, nur den vermeintlich dafür verantwortlichen Ortsbürgermeister erschießen zu lassen. Vielmehr wäre es im Gegenteil konsequent gewesen, auch die Erschießung der Einwohner derer Häuser, die weiß beflaggt gewesen seien, anzuordnen. Es sei nicht auszuschließen, dass das Schwurgericht bei Vermeidung dieses Fehlschlusses den dem Angeklagten zur Last gelegten Befehl auch insoweit als erwiesen angesehen hätte, als auch alle Hausbewohner unter den angegebenen Voraussetzungen hatten erschossen werden müssen. Ersichtlich hat das Schwurgericht jedoch mit dem Wort „folgerichtig“ zum Ausdruck bringen wollen, dass der Angeklagte, weil er seine Aufgabe darin sah, die Beseitigung der weißen Fahnen zu erreichen, es für sinnvoll gehalten habe, sich auf den Befehl zu beschränken, denjenigen erschießen zu lassen, der die Beflaggung als Obrigkeit angeordnet habe, da das von ihm erstrebte Ziel bereits durch diese Maßnahme erreicht werden konnte. Bei dieser Auslegung, deren Richtigkeit sich aus dem Urteilszusammenhang ergibt, liegt ein Denkfehler in den Ausführungen des Schwurgerichts nicht vor.

Soweit es sich um den Fall F[REDACTED] handelt, hat die Staatsanwaltschaft Einzelangriffe nicht erhoben. Auch insoweit ist die Revision unbegründet.

Durchgreifende rechtliche Bedenken ergeben sich jedoch nach den bisherigen Feststellungen gegen die Anwendung des § 6 StFG 1954. Das Schwurgericht nimmt an, der Angeklagte habe bei der Erteilung des Erschießungsbefehls hinsichtlich F[REDACTED] in der Annahme einer Amts-, Dienstoder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls, gehandelt. Er habe seinen eigenen Befehl auf Nr. 2 nicht auf Nr. 3 des Flaggenbefehls gestützt. Es führt jedoch an anderer Stelle aus, der Angeklagte habe bei der Erteilung des Erschießungsbefehls nicht mehr im Rahmen der ihm durch den Flaggenbefehl auferlegten Pflicht zum Einschreiten gegen die weiße Beflaggung gehandelt, sondern sei über diese Verpflichtung weit hinausgegangen. Nach Nr. 2 sei ihm im Gegensatz zu Nr. 3 nicht die Erschießung auferlegt worden, sondern lediglich die Pflicht, „mit härtesten Maßnahmen durchzugreifen“.

Das Schwurgericht hat Nr. 2 zutreffend dadurch ausgelegt, dass die Anordnung insoweit nur Maßnahmen im Rahmen der üblichen Verfahren (also z. B. vor einem Kriegsoder Standgericht) vorgesehen und lediglich verlangt habe, unter Berücksichtigung der entstandenen Katastrophenlage in der letzten Phase des Krieges Härte und nicht Milde zu zeigen. Da F[REDACTED] keine weiße Fahne gezeigt habe, hätte er von seiner Meinung ausgehend, F[REDACTED] habe die Beflaggung der Häuser W[REDACTED]s angeordnet, lediglich die Verpflichtung gehabt, F[REDACTED] zu verhaften und vor ein Standgericht zu stellen. Auch die härteste Maßnahme auf Grund der Nr. 2 des Flaggenbefehls hätte sich im Rahmen des damals geltenden Rechts halten müssen. Es wäre seine Pflicht gewesen, jeweils das gelindere Mittel zu wählen, wenn auch mit diesem der Zweck hätte erreicht werden können. Die angegebene Maßnahme (Verhaftung F[REDACTED]) hätte nach Ansicht des Schwurgerichts die übrigen Hausbewohner in gleicher Weise wie die sofortige Erschießung F[REDACTED]s ohne Gerichtsurteil bewogen, die weißen Fahnen einzuziehen.

Das Schwurgericnt stellt ausdrücklich fest, der Angeklagte sei selbst der Auffassung gewesen, eine auf Grund der Nr. 2 des Flaggen-

befehls zu erkennende Strafe habe nur durch ein Standgericht verhängt werden können. Er sei sich danach bewusst gewesen, dass die angeordnete Erschießung F[REDACTED]s ohne Gerichtsurteil nicht im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessensbereichs gelegen habe.

Hiernach ist es rechtsfehlerhaft, wenn das Schwurgericht die Vorschrift des § 6 StFG 1954 auf die Tat des Angeklagten anwendet. Da es davon ausgeht, dass der Angeklagte sich dessen bewusst gewesen sei, dass die Anordnung der Erschießung nicht im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessensbereichs gelegen habe, ist die Voraussetzung, dass er in der Annahme einer Amts-, Dienst- oder Rechtspflicht, insbesondere auf Grund eines Befehls gehandelt habe, nicht gegeben.

Das Urteil musste daher, soweit es sich um die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes 1954 handelt, aufgehoben werden.

Das Schwurgericht wird in der neuen Verhandlung eine Strafe festzusetzen haben, sofern nicht die allgemeinen Straffreiheitsvorschriften, insbesondere § 3 StFG 1949 (vergl. § 49a, 44, 212, 213 StGB) Platz greifen.

Im Übrigen hat das Urteil Rechtsmängel nicht ergeben.

Bundesrichter Dr. Rothberg Dr. Sauer Krumme ist durch Urlaubsabwesenheit an der Unterzeichnung verhindert.

Dr. Seibert Prof. Dr. Lang-Hinrichsen