Gaspistole als „Schusswaffe“ i.S.d. § 244 StGB; tateinheitlich mit unerlaubtem Führen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 114/71

in der Strafsache gegen den Handelsvertreter Günter ██ aus ████████, geboren am █████ 1942 in ████████, wegen versuchten Diebstahls mit Waffen u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. Mai 1971, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Bortzler als Vorsitzender, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Hürxthal, Bundesrichter Buddenberg, Bundesrichter Salger als beisitzende Richter, Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 9. Oktober 1970 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des versuchten Diebstahls mit einer Schusswaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Führen dieser Waffe schuldig ist, und im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls mit Waffen und „wegen unerlaubten Waffengebrauchs“ unter Einbeziehung einer gegen ihn in einem anderen Verfahren erkannten Freiheitsstrafe von einem Jahr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt und sichergestellte Gegenstände eingezogen.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie ist nur zum Teil begründet.

Unzulässig ist die in der Revisionsbegründung des Verteidigers enthaltene Bezugnahme „auf die beigefügte schriftliche Erklärung des Angeklagten“ (vgl. KMR 6. Aufl. StPO § 344 Anm. 10).

Mit der Aufklärungsrüge macht die Revision geltend, die Strafkammer habe ohne Zuziehung eines Sachverständigen nicht feststellen dürfen, „der Lauf der hier in Rede stehenden Pistole sei durchbohrt gewesen“. In den Urteilsgründen ist jedoch eine solche ausdrückliche Feststellung nicht enthalten. Die Rüge geht schon deshalb ins Leere.

Die vom Angeklagten zu Protokoll der Geschäftsstelle gegebene Revisionsbegründung richtet sich vor allem gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts.

Die Strafkammer hat jedoch ihre Überzeugung eingehend begründet. Das Urteil hält sich frei von Widersprüchen und Verstößen gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung ausschließlich dem Tatrichter; der Versuch des Beschwerdeführers, die Beweiswürdigung des Gerichts durch seine eigene zu ersetzen, ist im Revisionsverfahren unbeachtlich.

Für die sachlich-rechtliche Beurteilung des Falles stellt es keinen Mangel dar, dass die Strafkammer die vom Angeklagten bei seinem Diebstahlsversuch bei sich geführte Gaspistole, an deren Gebrauchsbereitschaft sie keine Zweifel offen ließ, nicht näher nach ihren technischen Einzelheiten beschrieben hat. Die hier nach § 2 Abs. 2 StGB gebotene Prüfung ergibt, dass die mit einer Gaspatrone geladene Gaspistole den Anforderungen entspricht, die § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB a.F. an eine „Waffe im technischen Sinne“ und § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. an eine „Schusswaffe“ stellt.

Gaspistolen sind im Allgemeinen so konstruiert und dazu bestimmt, Menschen auf chemischem Wege körperlich zu verletzen, indem das durch den Schuss in Richtung auf den Gegner freigegebene Gas auf dessen Nervensystem einwirkt und ihn bestimmter Fähigkeiten, in der Regel der Sehfähigkeit bei Verwendung von Tränengas, beraubt. Nahschüsse können darüber hinaus auch auf mechanischem Wege körperliche Verletzungen des Gegners durch den Austrieb von Rückständen oder Pulverkörnern herbeiführen. Wegen dieser ihnen nach ihrer ursprünglichen Herstellung eigenen Gefährlichkeit unterfielen Gaspistolen als „technische Waffen“ dem Schutzbereich des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB a.F. jedenfalls dann, wenn sie, wie hier, vom Täter mit einer Gaspatrone geladen „bewusst gebrauchsfertig“ bei sich geführt wurden (vgl. BGHSt 4, 125, 127; BGH GA 1962, 145, 146; 1962, 337; BGH NJW 1965, 2115; BGH, Urteil vom 13. Dezember 1968 – 4 StR 499/68 –).

Nunmehr hat der Gesetzgeber die von der Rechtsprechung entwickelte und für den inneren Tatbestand bedeutsame Unterscheidung zwischen Waffen im technischen Sinne und gefährlichen Werkzeugen in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. beseitigt, aber aus dem allgemeinen Bereich der Waffen die „technischste aller Waffen“, die Schusswaffe, wegen der ihr eigenen Gefährlichkeit herausgenommen und allein ihr Beisichführen unter die verschärfte Strafdrohung des § 244 StGB n.F. gestellt, selbst wenn ihr Träger nicht den Vorsatz hat, bei der Tat von ihr Gebrauch zu machen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F.; vgl. BT 5. Wahlp., Sitzungsberichte des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform S. 2474).

Was als Schusswaffe zu gelten hat, wird im Strafgesetzbuch nicht erläutert, auch die Begründung zur Neufassung des § 244 StGB gibt hierzu keine Auskunft. In den im Bundesgebiet geltenden Waffengesetzen wird der Begriff mehrfach verwendet. Das Reichswaffengesetz vom 18. März 1938 (RGBl. I 265), das hinsichtlich seiner vorwiegend sicherheitspolizeilichen Vorschriften als Landesrecht fortgilt und damit insoweit der Änderung durch die Länder vorbehalten ist, und das Bundeswaffengesetz vom 14. Juni 1968 (BGBl. I 633), das die für die Herstellung und den Handel mit Waffen maßgeblichen Bestimmungen enthält, regeln den Schusswaffenbegriff jeweils nur für ihren Bereich. Der Gesetzgeber konnte daher bei der Aufnahme der „Schusswaffe“ in den § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. diese waffengesetzlich ausgerichteten Begriffsbestimmungen nicht als selbstverständlich zugrunde legen, insbesondere auch deshalb nicht, weil sie nicht (vorbehaltlich einer Änderung durch Bundesgesetz) bundeseinheitlich festgelegt sind, was wegen des Anwendungsbereichs des § 244 StGB n.F. unabdingbare Voraussetzung gewesen wäre.

Gleichwohl muss der Inhalt dieses Rechtsbegriffs – auch unter Berücksichtigung seiner Wandelbarkeit je nach dem Fortschritt der Waffentechnik (BGH NJW 1965, 2115) – in Anlehnung an die in den Waffengesetzen enthaltenen Grundvorstellungen über eine Schusswaffe und im Einklang mit dem allgemeinen Sprachgebrauch gefunden werden. Dabei kann an die in langer Rechtsentwicklung erarbeiteten Merkmale für die Schusseigenschaft einer Waffe angeknüpft werden (vgl. BayObLG NJW 1971, 392 f).

So werden heute zu den Schusswaffen jedenfalls die Instrumente gerechnet, die einen „Lauf“ besitzen, durch den infolge Entwicklung von Explosivgasen oder durch Luftdruck „Geschosse“ getrieben werden können, d. h. eine bestimmte Bewegungsrichtung erhalten (vgl. § 1 Abs. 1 BWaffG; § 1 Abs. 1 WaffG 1938; BGH NJW 1963, 2171; LK 9. Aufl. § 244 StGB Rdn. 3). „Lauf“ ist entsprechend dem Sprachgebrauch jedes durchbohrte, glatte oder mit Zügen versehene Metallrohr, das an beiden Seiten Öffnungen aufweist und in der Regel über eine gradlinige Seelenachse verfügt (so Erbs/Potrykus, Strafrechtliche Nebengesetze, BWaffG § 1 Anm. 2 a). Als „Geschosse“ gelten heute nicht nur feste Körper, sondern auch Flüssigkeiten und Gase, wenn sie sich in Umhüllungen befinden und in diesen verschossen werden (§ 2 Abs. 2 BWaffG; Erbs/Potrykus aaO § 2 Anm. 3). Dass Gaspistolen in der Regel Vorrichtungen haben, wie Sperrhäkchen, Querstifte oder Verengungen im Lauf, die verhindern, dass massive Geschosse, Verbrennungsrückstände oder Pulverkörner den Lauf verlassen, nimmt ihnen nicht die Eigenschaft einer Schusswaffe (vgl. OLG Karlsruhe, Die Justiz 1971, 146 f). Entscheidend ist, dass im Lauf der Gaspistole bestimmungsgemäß Gaspatronen, also in Umhüllungen befindliche Gase in diesen Umhüllungen (im Gegensatz zu Flüssigkeiten, die unmittelbar aus Sprühgeräten versprüht werden, vgl. Erbs/Potrykus aaO § 1 Anm. 2 b) mittels eines Zünd- und Treibsatzes (Patronenmunition) mit der Bewegungsrichtung nach vorne verschossen werden (vgl. Krieger, Die Justiz 1968, 20 ff; Kriminalistik 1968, 410, 413). Dass die leere Patronenhülse selbst den Lauf mit dem Schuss nicht verlässt, ist dagegen ohne Bedeutung.

Deshalb sind Gaspistolen Schusswaffen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F. (so auch Dreher, 32. Aufl. § 244 StGB Anm. B; aA Schinke/Schröder, 15. Aufl. § 244 StGB Rz. 4, der chemisch wirkende Instrumente nicht zu den Schusswaffen rechnen will; LK 9. Aufl. § 244 StGB Rdn. 3; Lackner/Maassen, 6. Aufl. § 244 StGB Anm. 3b).

Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber die Gaspistole nicht von dieser Bestimmung erfasst wissen wollte. Ebenso wie § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB a.F. findet § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB n.F., der ein erhöhtes Mindestmaß der Freiheitsstrafe von sechs Monaten festgesetzt hat, seine innere Rechtfertigung darin, dass der mit einer Schusswaffe versehene Dieb besonders gefährlich und daher auch ohne den Nachweis der Gebrauchsabsicht im Einzelfall strenger zu bestrafen ist. Dabei liegt die ins Auge gefasste erhöhte abstrakte Gefährlichkeit der Schusswaffe bei einer Gaspistole in ihrer unauffälligen Handhabung und schnellen Einsatzbereitschaft sowie ihrer ausschließlichen Zweckbestimmung, den Gegner über eine nicht unbeachtliche Reichweite hinweg auf chemischem Wege körperlich nicht unerheblich – wenn auch nicht lebensgefährlich – zu verletzen. Im Übrigen kann der Begriff der Schusswaffe nicht von der größeren oder geringeren Gefährlichkeit der im Einzelfall verwendeten Waffenart oder Waffe abhängig gemacht werden (vgl. BGH NJW 1963, 2171, 2172).

Kriminalpolitisch erscheint es durchaus sinnvoll, einen potentiellen Rechtsbrecher durch eine verschärfte Strafandrohung bereits im Vorfeld des Eigentumsdeliktes davon abzuhalten, eine Schusswaffe – auch eine nur chemisch wirkende – gebrauchsbereit bei sich zu führen. Deshalb sprechen die Zweckbestimmung und der Schutzbereich dieser Vorschrift gegen jede Einschränkung. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Diebstahls mit einer Schusswaffe begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken.

Der Schuldspruch kann jedoch keinen Bestand haben, soweit der Angeklagte rechtlich selbständig wegen unerlaubten Waffengebrauchs (so Urteilstenor) oder unerlaubten Waffenbesitzes (so Urteilsgründe UA 23) verurteilt worden ist.

Da gegen die Weitergeltung der §§ 14, 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG vom 18. März 1938 bis zum Inkrafttreten neuer Landeswaffengesetze keine Bedenken bestehen (vgl. BGHSt 23, 370, 372; OLG Hamburg mit Anm. v. Potrykus JZ 71, 298 f), hat sich der Angeklagte des unerlaubten Führens einer Schusswaffe im Sinne dieser Vorschriften schuldig gemacht. Die in § 22 Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 20 Nr. 3 der DVO zum Waffengesetz vom 19. März 1938 für bestimmte Arten von Gaspistolen vorgesehene Ausnahme von der Waffenscheinpflicht gilt in Nordrhein-Westfalen nicht (vgl. VO zur Änderung der VO zur Durchführung des WaffG vom 30. Dezember 1964 – GVBl. NRW 1965, 31). Deshalb ist die fehlende nähere Beschreibung der Gaspistole nach Kaliber, Bauart und Beschaffenheit in den Urteilsgründen auch insoweit unschädlich.

Eine Verurteilung des Angeklagten wegen „unerlaubten Waffengebrauchs“ kam dagegen nicht in Betracht. Die von der Strafkammer angeführte Bestimmung des § 26 Abs. 1 Nr. 1 WaffG bezieht sich auf den Besitz von Schusswaffen; dieser ist nur strafbar, wenn er einem polizeilichen Einzelverbot nach § 23 WaffG zuwiderläuft oder wenn es sich um die in § 25 WaffG bezeichneten Waffen handelt (Erbs/Potrykus aaO § 26 Anm. 2 c). Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht festgestellt.

Lag, wie hier, die Straftat im unerlaubten Führen der Waffe, macht dieses aber gerade den Teil einer anderen Straftat aus (Diebstahl mit einer Schusswaffe), so trifft das unerlaubte Führen der Waffe mit der anderen Straftat tateinheitlich zusammen.

Der Senat hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert.

Da das Urteil im Strafausspruch aufzuheben war, weil die für den „unerlaubten Waffengebrauch“ verhängte Einzelfreiheitsstrafe in Wegfall kommt, wird das Landgericht auch die Frage der Einziehung erneut überprüfen müssen. Soweit die einzelnen im Urteilsausspruch näher bezeichneten Gegenstände bereits in dem im Verfahren 9 Ls 27/68 der StA Bochum ergangenen Urteil, dessen Strafe hier einzubeziehen ist, eingezogen worden sind, ist § 76 Abs. 2 StGB n.F. anzuwenden. Weitere Gegenstände unterliegen der Einziehung nach § 40 StGB nur dann, wenn sie der Begehung des hier abgeurteilten (versuchten) Diebstahls gedient haben.