Revision: Freispruch bei versuchten Einbruchsdiebstählen aufgehoben, Zurückverweisung wegen Verabredung (§49a StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Arbeiter ███████, geboren am █, 1934 in ██,

2. den Büchsenmacher Wolfgang ███, geboren am ████, 1922 in █████, zurzeit in anderer Sache in Strafhaft,

wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. Juni 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ als ███, ███████████████████ der Geschäftsstelle, Justizangestellter ████████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 10. Juli 1961 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten von der Anklage zweier versuchter Einbruchsdiebstähle (II der Urteilsgründe) freigesprochen worden sind.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ wegen schweren Diebstahls und wegen vorsätzlicher Rauschtat zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten und zwei Wochen Gefängnis und den Angeklagten ██████ wegen Unterschlagung und wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten ██████ in einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt angeordnet und die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt.

Von dem weiteren Anklagevorwurf, am 29. Februar 1960 und am 1. März 1960 gemeinschaftlich je einen Einbruchsdiebstahl in ein Zigarettengeschäft in Essen-Frillendorf und in eine Tabakwarengroßhandlung in Essen ausgeführt zu haben, hat das Landgericht die Angeklagten freigesprochen. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel ist begründet.

Das Landgericht hat die Freisprechung damit gerechtfertigt, dass ██████ bestreite, die weiteren Straftaten begangen zu haben, und dass das Geständnis des Mitangeklagten █████ allein zur Überführung nicht ausreiche. Zwar sei die Einlassung des █████ glaubhaft, dass er und ███ „vorabredet und den Entschluss gefasst" hätten, in die genannten Geschäfte einzubrechen, um Waren zu stehlen; auch sei die Strafkammer von der Richtigkeit der Angabe des █████ überzeugt, dass die beiden Angeklagten tatsächlich zu den Geschäften gefahren seien, um den Verbrechensplan auszuführen. Es sei aber nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass die Angeklagten mit den Ausführungshandlungen schon begonnen, nämlich Gewahrsam und Eigentum der Geschäftsinhaber unmittelbar gefährdet hätten und damit aus dem Bereich der strafrechtlich noch nicht erfaßbaren Vorbereitungshandlungen herausgetreten seien.

Mit Recht vermisst die Revision der Staatsanwaltschaft die Prüfung, ob sich die Angeklagten wegen Verabredung von Verbrechen nach § 49a Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben. An der Ernstlichkeit der Verabredung kann angesichts der Feststellung, dass sich die Angeklagten zur Tatausführung an Ort und Stelle begeben haben, kaum Zweifel bestehen. Anhaltspunkte dafür, dass einer der Angeklagten oder beide Angeklagten nach § 49a Abs. 3 Nr. 2 oder 3 oder Abs. 4 StGB Straffreiheit erlangt haben, sind bisher nicht erkennbar. Das Landgericht wird diese Frage auf der Grundlage der neuen rechtlichen Würdigung zu prüfen haben. Dabei ist es nicht gezwungen, um deswillen einen freiwilligen Rücktritt anzunehmen, weil █████ seine frühere Darstellung nicht mehr aufrechterhalten kann, dass er und ███ bereits mit der Ausführung der Einbruchsdiebstähle begonnen und sie nur infolge äußerer Hindernisse nicht zu Ende geführt hätten.

Die Strafkammer kann in freier Würdigung des Beweisergebnisses, insbesondere unter Berücksichtigung der polizeilichen Einlassung des Angeklagten ███████, des Vorgehens beider Angeklagten bei dem Strumpfdiebstahl und ihrer einschlägigen Vorstrafen, zu der Überzeugung gelangen, dass die Angeklagten das Verbrechensvorhaben jedenfalls nicht aus freien Stücken aufgegeben haben.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung zu einer Verurteilung der Angeklagten nach § 49a Abs. 2 StGB kommen, so wird es unter Auflösung der im angefochtenen Urteil ausgesprochenen Gesamtstrafen aus den ihnen zugrunde liegenden Einzelstrafen und den jetzt verhängten Einzelstrafen neue Gesamtstrafen zu bilden haben. Dabei wird auch über die Unterbringungsmaßregel (bei ██████) und die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte (bei ███) neu zu befinden sein (vgl. BGHSt 14, 381; BGH VRS 20, 117).