Revision verworfen; Untreue statt Unterschlagung – Änderung zu veruntreuender Unterschlagung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen

1. den Landwirt Günter ███ aus ██████████████, geboren am ███ 1934 in █████, 2. den Kaufmann Theodor ███ aus Dortmund, geboren am ███ 1920 in █████, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

wegen Betruges u. a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 11. Februar 1982 gemäß § 349 Abs. 2 StPO

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 6. Juli 1981 werden mit der Maßgabe verworfen, dass die Angeklagten jeweils statt der Untreue der Unterschlagung schuldig sind.

In der Liste der angewendeten Strafvorschriften wird § 266 StGB durch § 246 StGB ersetzt.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Das Landgericht hat die Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wie folgt verurteilt:

a) den Angeklagten ██████ wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit einer GmbH, Bankrotts, vorsätzlicher Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen, Untreue in drei und Betruges in vier Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Recklinghausen vom 2. Mai 1979 – 26 Ls 3 Js 23/78 – zu vier Jahren und acht Monaten Gesamtfreiheitsstrafe,

b) den Angeklagten ██████ wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung bei Zahlungsunfähigkeit einer GmbH, Untreue in zwei und Betruges in vier Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Lüdinghausen vom 5. April 1979 – 7 Ls 40 Js 92/78 – zu zwei Jahren und zehn Monaten Gesamtfreiheitsstrafe.

Die Revisionen der Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel führen zur Änderung des Schuldspruchs, bleiben jedoch im Ergebnis ohne Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

a) Soweit die Revision des Angeklagten ██████ das Urteil aus „formellen Gründen“ beanstandet, ist die Rüge nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

b) Die von der Revision des Angeklagten ██████ erhobenen Verfahrensrügen können aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 15. Januar 1982 dargelegten Gründen, auf die der Senat Bezug nimmt, keinen Erfolg haben.

2. Der Schuldspruch hält, mit Ausnahme der Verurteilung wegen Untreue, der rechtlichen Nachprüfung stand. Auch insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in dessen Antragsschrift Bezug.

3. In den Fällen, in denen das Landgericht die Angeklagten wegen Untreue verurteilt hat, ist der Schuldspruch fehlerhaft.

a) In allen diesen Fällen haben die Angeklagten Heizöl, das sie als Geschäftsführer der von ihnen geführten GmbH bei Raffinerien oder Auslieferungslagern für Mineralölhandelsgesellschaften mit dem Auftrag hatten abholen lassen, es an deren Kunden auszuliefern, auftragswidrig für eigene Zwecke der GmbH verwendet. Das Landgericht ist der Auffassung, die Angeklagten hätten mit dem Transportauftrag eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB übernommen, gegen die sie verstoßen hätten, und hat deshalb die Angeklagten jeweils wegen Untreue (§ 266 StGB) verurteilt. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einer Pflicht, fremde Vermögensinteressen zu betreuen, im Sinne des § 266 StGB nur dann die Rede sein, wenn es sich um Pflichten von einigem Gewicht handelt, zu deren Erfüllung dem Verpflichteten ein gewisser Spielraum, eine gewisse Selbständigkeit eingeräumt ist (vgl. BGHSt 4, 170, 172 m. w. Nachw. sowie die Rechtsprechungsnachweise bei Dreher/Tröndle, 40. Aufl., § 266 StGB Rdn. 8 f. und bei Hübner in LK, 10. Aufl., § 266 StGB Rdn. 31 ff.). Diese Selbstständigkeit bei der Erfüllung fremder Vermögensinteressen ist grundsätzlich daran zu messen, ob der Verpflichtete so handeln muss, wie ihm aufgetragen ist, oder ob er auch anders handeln darf (vgl. Hübner aaO Rdn. 32 m. w. Rechtsprechungsnachw.). Eine solche Selbstständigkeit in der Ausübung der von ihnen übernommenen Vertragspflichten hatten die Angeklagten jedoch nicht. Denn diese Pflichten waren jeweils durch den ihnen erteilten Auftrag in allen Einzelheiten vorgegeben, sie umfassten lediglich das Abholen, Transportieren und Ausliefern oder – sofern das nicht möglich war – das Zurückliefern der Ware, ohne dass den Angeklagten eine über die genannten Tätigkeiten hinausgehende Dispositionsbefugnis über diese zustand. Die damit verbundenen, mehr mechanischen Abwicklungs- und Kontrollfunktionen beim Empfang und der Auslieferung der Ware konnten – entgegen der Ansicht des Landgerichts und des Generalbundesanwalts – ebensowenig eine Treuepflicht im Sinne des § 266 StGB begründen, wie deren Menge und Wert (vgl. Hübner aaO Rdn. 32).

Die Verurteilung wegen Untreue kann deshalb nicht bestehenbleiben.

b) Die Angeklagten haben sich jedoch in allen diesen Fällen der veruntreuenden Unterschlagung (§ 246 2. Alternative i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB) schuldig gemacht. Denn sie haben jeweils das ihnen zum Transport überlassene, in fremdem Eigentum stehende Heizöl entgegen dem ihnen erteilten Auftrag und damit rechtswidrig der GmbH, deren Geschäftsführer sie waren, zugeeignet.

Da der Sachverhalt abschließend festgestellt ist, kann der Senat den Schuldspruch selbst ändern. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Denn es ist auszuschließen, dass sich die Angeklagten, wenn sie auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden wären, anders als geschehen hätten verteidigen können.

4. Die Einzelstrafausprüche können in allen diesen Fällen bestehenbleiben. Denn der Unrechts- und Schuldgehalt der Taten wird von der veränderten rechtlichen Bewertung nicht berührt, zudem ist der Strafrahmen des § 246 StGB für die veruntreuende Unterschlagung der gleiche wie der des § 266 Abs. 1 StGB, den das Landgericht der Verurteilung zugrunde gelegt hat.

Auch sonst lässt der Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen.

Die Revisionen müssen deshalb mit der Maßgabe verworfen werden, dass jeweils an die Stelle der Verurteilung wegen Untreue die Verurteilung wegen Unterschlagung tritt.