Unzulässigkeit der Gesamtstrafe aus Jugend- und Erwachsenenstrafe; Zurückverweisung wegen fehlender Strafmilderung

a) Die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Jugendstrafe und einer Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts ist unzulässig.

b) § 32 JGG ist unanwendbar, wenn ein Täter zu einer Freiheitsstrafe wegen einer Straftat verurteilt wird, die er als Erwachsener nach rechtskräftiger Verurteilung zu Jugendstrafe begangen hat. Jedoch muss der Strafrichter bei der Strafzumessung in einem solchen Fall strafmildernd berücksichtigen, dass die unverkürzte Vollziehung der Jugendstrafe und der Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts eine durch die Schwere der Straftaten nicht gerechtfertigte Härte bedeuten würde.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Essen vom 27. November 1959 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls in acht Fällen, wegen versuchten schweren Diebstahls in drei Fällen sowie wegen drei einfacher Diebstähle, begangen im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision, die ohne nähere Begründung Verletzung des Strafverfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts rügt, kann nur zum Strafausspruch Erfolg haben.

I. Die Verfahrensbeschwerde ist nicht ausgeführt und deshalb unbeachtlich.

II. Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen. Zum Nachteil des Angeklagten wirkende Rechtsmängel sind nicht ersichtlich.

III. Dagegen bestehen gegen die Strafzumessung durchgreifende Bedenken.

a) Der Angeklagte hat die Straftaten in der Zeit vom 10. November 1958 bis zum 30. Januar 1959, also nach Eintritt der Volljährigkeit, begangen. Am 8. September 1959 wurde er u.a. wegen schweren Diebstahls unter Einbeziehung einer früher erkannten Jugendstrafe von 10 Monaten zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt, die er zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Urteils noch nicht verbüßt hatte. Das Landgericht (Jugendkammer) hat die Jugendstrafe jedoch nicht gemäß § 79 StGB in die Gesamtstrafe einbezogen, weil das nicht zulässig sei.

Die Ansicht der Strafkammer entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die Bildung einer Gesamtstrafe aus Jugendstrafe und Freiheitsstrafe des allgemeinen Strafrechts ausgeschlossen ist, weil diese Strafen ihrem Wesen nach völlig verschiedene Strafübel sind und das Gesetz keine Umwandlung für den Fall ihres Zusammentreffens zugelassen hat (vgl. BGHSt 10, 100, 103; LM Nr. 4 zu § 32 JGG).

Die Einbeziehung einer Jugendstrafe in eine Gesamtstrafe würde auch dem Grundgedanken des § 92 Abs. 2 JGG widersprechen, der den Vollzug einer Jugendstrafe als Gefängnisstrafe nur dann zulässt, wenn der Verurteilte sich wegen seiner Persönlichkeit oder seines Alters nicht für den Jugendstrafvollzug eignet.

Damit ist aber die Straffrage noch nicht erschöpft. Vielmehr bedarf es noch der Prüfung, ob etwa § 32 JGG sinngemäß anzuwenden ist oder der mit der Häufung der Freiheitsstrafen verbundenen unverhältnismäßigen Verschärfung der Strafwirkung in anderer Weise abzuhelfen ist.

Die Verhängung einer Einheitstrafe für Straftaten, auf die teils Jugendstrafrecht, teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, kommt nach dem Wortlaut des § 32 JGG nur bei gleichzeitiger Aburteilung dieser Straftaten in Betracht, wenn also Jugend- und Erwachsenenstraftaten in einer Verhandlung abgeurteilt werden.

Diese gegenüber dem Jugendgerichtgesetz 1943 geschaffene gesetzliche Einschränkung beruht auf der Erwägung des Gesetzgebers, dass „kein durchschlagendes Bedürfnis für einen einheitlichen Vollzug gegeben sei, wenn ein Täter als Erwachsener eine Straftat begeht, die nach geltendem Recht nur deshalb zur Bildung einer Einheitstrafe führt, weil noch frühere Jugendverfehlungen unerledigt sind. Hier könnten sich für das Rechtsgefühl kaum erträgliche Vorteile für den Verurteilten sowohl in der Strafzumessung als auch in der Hintanhaltung von Rückfallvoraussetzungen ergeben, die kriminalpolitisch unerwünscht sind“ (vgl. Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags vom 5. Juni 1953 bei Dallinger/Lackner § 32 JGG Anm. 1).

Gleichwohl wird im Schrifttum überwiegend die Meinung vertreten, § 32 JGG müsse wenigstens sinngemäß angewendet werden, wenn die zusammentreffenden Strafen, falls sie ein und derselben Strafrechtsordnung angehörten (entweder der Jugend- oder der allgemeinen Strafrechtsordnung), zu einer Gesamtreaktion nach § 31 Abs. 2 JGG oder nach § 79 StGB führen würden. Denn es widerspreche der Gerechtigkeit, wenn dem Täter in einem solchen Fall der unverkürzte Vollzug aller Einzelstrafen zugemutet werde, bloß weil es keine Brücke zwischen den beiden Strafrechtsordnungen gebe (Lackner, Kollision zwischen Jugend- und Erwachsenenstrafrecht GA 1955, 39 f.; Dallinger/Lackner § 32 JGG Anm. 4; vgl. auch Grethlein, Zusammenfassung von Jugendstrafe und Gefängnisstrafe NJW 1954, 1397 sowie Potrykus JGG 4. Aufl. § 51 Bem. 16 Abs. 2).

Auch der erkennende Senat hat in seiner oben erwähnten Entscheidung vom 7. Juni 1956 eine sinngemäße Anwendung des § 32 JGG für möglich gehalten, allerdings nur für den Fall, dass ein sowohl Jugend- als auch Erwachsenenstraftaten desselben Täters aburteilendes Erkenntnis von diesem nur teilweise bezüglich einer dieser Taten angefochten wird, weil alsdann infolge des teilweisen Verzichts des Verurteilten auf Rechtsmitteleinlegung eine außergewöhnliche Verfahrenslage entstanden sei, aus der er keine Nachteile erleiden dürfe. Dagegen hat der Strafsenat des BGH in der angeführten Entscheidung BGHSt 10, 100, 103 beiläufig bemerkt, dass die Anwendbarkeit des § 32 dann entfalle, wenn es im Laufe des Rechtsmittelverfahrens nach allgemeinen Grundsätzen, besonders infolge der Beschränkbarkeit der Rechtsmittel, zu einer getrennten Aburteilung der einzelnen Straftaten komme.

Der erkennende Senat hält die sinngemäße Anwendung des § 32 JGG für unzulässig, wenn der Angeklagte nach Eintritt der Volljährigkeit wieder straffällig geworden ist; denn dem steht nicht nur der Gesetzeswortlaut, sondern auch der oben erörterte, in dem schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses niedergelegte Wille des Gesetzgebers entgegen. Dieser hat die einheitliche Anwendung von Jugend- und Erwachsenenstrafrecht auf Straftaten desselben Täters aus verschiedenen Alters- und Reifestufen mit Vorbedacht auf den Fall ihrer gleichzeitigen Aburteilung beschränkt, weil er gerade verhindern wollte, dass ein solcher Täter, der auch noch als Erwachsener eine Straftat begangen hat, kriminalpolitisch unerwünschte Vorteile erlange. Der unabhängig vom Willen des Täters eingetretene Umstand, dass die Jugendverfehlung erst nach dem Eintritt seiner Volljährigkeit und nach der Begehung der Erwachsenenstraftat abgeurteilt worden ist, kann nicht dazu führen, dass auf die Erwachsenentat entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers noch Jugendstrafrecht angewendet wird, weil etwa die frühere Jugendverfehlung als schwerer im Sinne von § 32 JGG angesehen wird.

Das verpflichtet den Tatrichter jedoch dazu, bei der Strafzumessung für die Erwachsenenstraftat mildernd zu berücksichtigen, dass die unverkürzte Vollziehung der beiden ihrem Wesen nach zwar verschiedenen, in ihrer Wirkung als Freiheitsentziehung aber einander sehr nahe kommenden Strafübel eine durch die Schwere der Erwachsenenstraftat nicht begründete Härte bedeuten würde, die sonst, beim Vorliegen der Voraussetzung des § 79 StGB, kraft Gesetzes durch Strafmilderung ausgeglichen werden müsste.

Die Strafzumessungsgründe lassen nicht erkennen, dass der Tatrichter diesem Gedanken bei der Bemessung der Gesamtgefängnisstrafe Rechnung getragen hat. Das Urteil muss deshalb im Gesamtausspruch aufgehoben und die Sache insoweit an das Landgericht zurückverwiesen werden.