Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung des Freispruchs wegen versuchten Mordes vom 23.10.1951

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ █████████ Heinz-Wilhelm █ dort geboren am ███ ███ ████████ █████████ ███████ ans ███ geboren am ████ ██ █████ ██ dieser █████ ██ ██████████ wegen versuchten Mordes

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Mai 1953, an der teilgenommen haben Senatspräsident Dr. Grog als vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hülle Bundesrichter Dr. Engels Bundesrichter Dr. Augustin Bundesrichter Martin als beisitzende Richter, om) Bundesanwaltschaft, Bundesanwalt als Vertreter, Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Hagen vom 16. Oktober 1952 mit den zugrunde liegenden Feststellungen insoweit aufgehoben, als die Angeklagten von der Anklage des versuchten Mordes, begangen am 23. Oktober 1951, freigesprochen worden sind.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision der Staatsanwaltschaft auf Kosten der Landeskasse verworfen.

Von Rechts wegen

Die beiden Angeklagten sind wegen eines gemeinschaftlichen versuchten Mordes zu sechs bzw. vier Jahren Zuchthaus verurteilt, von der Anklage zweier weiterer gemeinschaftlicher Mordversuche jedoch freigesprochen worden.

Der Angeklagte ███ lebte über seine Verhältnisse. Er kaufte mehrere Kraftfahrzeuge, ohne sie beszahlen zu können. Um Geld zu bekommen, schloss er Kraftfahrzeugversicherungen, darunter auch eine Insassenunfallversicherung ab. Sein Plan ging dahin, jemanden im Wagen mitzunehmen, ihn unterwegs zu töten und dann einen Verkehrsunfall vorzutäuschen, um dadurch in den Besitz der Versicherungssumme zu gelangen. Zur Ausführung dieses Planes zog er den Mitangeklagten ████ zu. Auf einer Fahrt von Kevelaer nach Lüdenscheid am 16. Oktober 1951 weihte ██ ██ diesen in seinen Plan ein. Als geeignetes Opfer nannte er einen geisteskranken entfernten Verwandten. Auf die Bedenken des █████ schlug er jedoch vor, die Tat an seinem eigenen Vater zu begehen. Er versprach █████ ████ seine Mitwirkung und 40.000 DM aus der erhofften Versicherungssumme.

Noch am selben Abend holten die beiden Angeklagten den Vater ██ zu einer Kraftwagenfahrt nach Köln ab. Ob sie ihn bereits auf dieser Fahrt unter Vortäuschung eines Unfalls töten wollten, ließ sich nicht feststellen. Jedenfalls kam der Plan auf dieser Fahrt noch nicht zur Ausführung. Das geschah erst auf der Rückfahrt von einer zweiten Kraftwagenfahrt nach Köln in der Nacht vom 22./23. Oktober 1951. Der Angeklagte ██ █████████ dem eingeschlafenen Vater ███ ███ einem Hammer zwei Schläge auf den Kopf, ließ aber, als der Vater aufwachte, von ihm ab. Wegen dieser Tat in der Nacht vom 22./ 23. Oktober 1951 sind die Angeklagten verurteilt worden.

Im Anschluss an ihre Rückkehr nach Lüdenscheid am Morgen des 23. Oktober 1951 fuhren die Angeklagten sofort weiter nach Aschaffenburg. Dort verschafften sie sich bei einem Bekannten des Angeklagten ██ einen Schießapparat zum Töten von Vieh mit der dazu gehörigen Munition. Auf der Rückfahrt entwickelte ██ dem ████ den neuen Plan, seinen Vater auf einer nochmaligen Kraftwagenfahrt mittels des Schießapparates zu töten und anschließend einen Unfall vorzutäuschen. ████ war damit einverstanden. Als ████ ██ nach der Ankunft in Lüdenscheid seinen Vater jedoch zur geplanten Autofahrt abholen wollte, wurde er wegen des Geschehens in der vorausgegangenen Nacht von seinem Bruder verprügelt. Die Angeklagten unternahmen daraufhin keinen Versuch mehr, den Tötungsplan auszuführen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gegen die Freisprechung der Angeklagten. Sie bemängelt, dass die Strafkammer es unterlassen habe, das Verhalten des Angeklagten ██ vom 16. Oktober 1951 und der beiden Angeklagten am 23. Oktober 1951 auf seine Strafbarkeit nach § 49a StGB zu prüfen. Die Revision ist teilweise begründet.

1.) Das Schwurgericht hat das Geschehen vom 16. Oktober 1951 nicht als strafbaren Mordversuch angesehen, weil nicht festgestellt werden konnte, dass der Vater bereits in der Nacht vom 16./17. Oktober 1951 getötet werden sollte, und dass ein Tötungsversuch auf dieser Nachtfahrt unternommen worden ist. Diese rechtliche Würdigung ist, wie der Revision der Staatsanwaltschaft zuzugeben ist, insofern unvollständig, als sie nicht berücksichtigt, dass § 49a StGB schon gewisse Vorbereitungshandlungen zu einem Verbrechen unter Strafe stellt. Nach dem festgestellten Sachverhalt aber hat der Angeklagte ██ den Mitangeklagten ███ allen Ernstes zur Mitwirkung bei der Tötung eines Menschen

eines geisteskranken Verwandten bezw. des Vaters ███ ████ aufgefordert. Trotzdem kann ██ entgegen der Meinung der Revision nicht nach § 49a Abs. 1 StGB verurteilt werden. Diese Strafbestimmung ist nämlich nur dann anwendbar, wenn die „Haupttat“ nicht oder unabhängig von der Aufforderung, sie zu begehen oder an ihr teilzunehmen, zur Ausführung gelangt ist (vgl. BGH 1, 131, 134). Im vorliegenden Fall ist das geplante Verbrechen, wenn auch nur bis zum Versuch, dadurch zur Ausführung gelangt, dass der Mitangeklagte ███ dem Vater ██ auf der Nachtfahrt vom 22./23. Oktober 1951 mit einem Hammer auf den Kopf geschlagen hat, um ihn zu betäuben und dann unter Vortäuschung eines Unfalls zu töten. Die Aufforderung des Angeklagten ██ ███ ███, bei der Tötung mitzuwirken, ist daher nicht, wie es § 49a Abs. 1 StGB voraussetzt, erfolglos geblieben, sondern hat im Gegenteil den Versuch der angesonnenen Tat ausgelöst. Diesem rechtlichen Ergebnis steht weder entgegen, dass ██ dem ███ die näheren Einzelheiten der Tat zunächst nicht mitgeteilt hat, noch, dass die Tat erst eine Woche nach der an ███ gerichteten Aufforderung zur Ausführung gekommen ist. Das Landgericht hat nicht feststellen können, dass das Tötungsvorhaben noch in der Nacht vom 16./17. Oktober 1951 verwirklicht werden sollte. Auch wenn dies indes im Plane der Angeklagten gelegen und sich ein zeitlicher Aufschub erst nachträglich ergeben haben sollte, würde dadurch die Identität der in der Nacht vom 22./23. Oktober 1951 versuchten Tötung mit der am 16. Oktober 1951 in Aussicht genommenen Tat nicht aufgehoben. Das gilt auch, soweit die Person des geplanten Opfers in Frage steht. Zwar hat der Angeklagte ██ ██ zunächst seinen geisteskranken Verwandten und dann erst seinen Vater als Todesopfer genannt. Da es ihm jedoch für sein Ziel, der Versicherung den Unfall eines Wageninsassen vorzutäuschen, nicht auf die Tötung einer bestimmten Person, sondern nur auf die eines Wageninsassen überhaupt ankam, ist dem ursprünglichen Vorschlag, einen geisteskranken Ver-

wandten zu töten, keinesfalls die Bedeutung einer selbständigen Aufforderung beizumessen. Nach natürlicher Betrachtung hat der Angeklagte ██ den Mitangeklagten ███ █████ nacheinander zur Tötung zweier Menschen, sondern nur zur Tötung eines Menschen aufgefordert, auf dessen Person er sich erst im Laufe des Gesprächs festgelegt hat. Die Ursächlichkeit der Aufforderung vom 16. Oktober 1951 für den Mordversuch des ███ in der Nacht vom 22./23. Oktober 1951 wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die genauen Einzelheiten der Tatausführung erst am Abend des 22. Oktober 1951 zwischen den Angeklagten besprochen worden sind. Da demnach das den Mitangeklagten ███ angesonnene Verbrechen bis zum Versuch zur Ausführung gekommen ist, kann der Angeklagte ██ nicht nach § 49a Abs. 1 StGB belangt werden. Eine Verurteilung wegen Anstiftung (§ 48 StGB) des ███ zum Mordversuch aber scheidet aus, weil ███ nach der rechtskräftigen Feststellung des Urteils als Mittäter an dem Mordversuch teilgenommen hat (§§ 211, 43, 47 StGB), denn bei mehrfacher Beteiligung einer Person an derselben Straftat kann nach ständiger Rechtsprechung nur die Beteiligungsform zur Anwendung kommen, die mit der schwersten Strafe bedroht ist (RGSt 26, 198; 27, 273; 62, 74). Die Revision der Staatsanwaltschaft hat daher keinen Erfolg, soweit sie die Verurteilung des Angeklagten ███ wegen eines Verbrechens der erfolglosen Aufforderung zum Mord auf Grund des Gesprächs vom 16. Oktober 1951 anstrebt.

2.) Sie greift dagegen durch, soweit sie die Nichtanwendung des § 49a Abs. 2 StGB auf die Verabredung der beiden Angeklagten vom 23. Oktober 1951, den Vater mit einem Schießapparat zu töten, rügt.

Das Schwurgericht hat auch dieses Verhalten nur unter dem Gesichtspunkt eines weiteren Mordversuchs geprüft und ist – insoweit ohne Rechtsirrtum – zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beschaffung des Schießapparates aus Aschaffenburg lediglich eine Vorbereitungshandlung dargestellt habe (vgl. BGHSt 2, 380, BGH 4 StR 839/51 vom 20. Dezember 1951 = NJW 1952, 514), und dass auch die am Vorabend mit dem Vater ████ getroffene Verabredung, ihn nochmals zu einer Fahrt abzuholen, die Anwendung des § 43 StGB nicht rechtfertige, weil zweifelhaft geblieben sei, ob ██ ███ den Entschluss, den Vater mit dem Schießapparat zu töten, schon im Zeitpunkt dieser Verabredung gefasst gehabt habe. Das Schwurgericht hat jedoch andererseits festgestellt, dass ██ ███ auf der Rückfahrt von Aschaffenburg nach Lüdenscheid dem Mitangeklagten ████ den neuen Tötungsplan auseinandergesetzt und Anweisungen für seine Mitwirkung bei dessen Ausführung gegeben hat, und dass ████ zur Mitwirkung bereit war. Dieses Gespräch enthielt die Verabredung eines neuen Tötungsverbrechens nach §§ 211, 49a Abs. 2 StGB. Von dessen Ausführung haben die Angeklagten nicht nur deshalb Abstand genommen, weil sondern freiwillig, sie sich durch äußere, von ihrem Willen unabhängige Umstände an der Ausführung gehindert sahen (§ 49a Abs. 4 StGB): Der Vater ████████████ hatte nämlich inzwischen Verdacht geschöpft und war nicht mehr bereit, eine weitere Fahrt mitzumachen. ████ wurde, als er den Vater abholen wollte, von seinem Bruder verprügelt. ████ konnte nur deshalb den zugesagten Tatbeitrag nicht leisten, weil ██ den Vater nicht mitbrachte.

Das Verbrechen der Verabredung wird von der Verurteilung wegen des vorausgegangenen Mordversuchs nicht mitumfasst. Zwar hatte die Verabredung nur die Fortführung des urspünglichen, bisher erfolglos versuchten Tötungsplanes zum Gegenstand. Sie setzte jedoch nach dem Misslingen des Tötungsversuchs in der Nacht vom 22./ 23. Oktober 1951 einen neuen Tatentschluss voraus, der der Möglichkeit einer Annahme in der Richtung entgegensteht, dass die Verabredung mit dem vorausgegangenen Tötungsversuch in irgendeiner Form zu einer rechtlichen Handlungseinheit zusammengefasst wird, ohne dass es noch der Erörterung bedarf, ob eine solche nicht bereits durch die Verschiedenheit der anzuwendenden Strafgesetze ausgeschlossen würde.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher das Urteil mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, soweit die Angeklagten █████ und ███ von der Anklage des versuchten Mordes am 23. Oktober 1951 freigesprochen worden sind. Im Übrigen ist die Revision der Staatsanwaltschaft zu verwerfen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.