Aufhebung des Urteils wegen unzulässiger Ortsbesichtigung ohne Anwesenheit des Angeklagten

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Facharbeiter Siegfried ██ ███████████████, █████████ dort geboren ██████████████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Diebstahls in einem schweren Fall

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Mai 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Meyer, die Richter am Bundesgerichtshof Börtzler, Dr. Dr. Spiegel, Hirxthal, Knoblich, Dr. ████████████████ als beisitzende Richter, Bundesanwältin ███████ in der Verhandlung, Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ █████ als Verteidiger, Justizangestellter █████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 25. Mai 1973 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls in einem schweren Fall zu zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision, die das Verfahren beanstandet und Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift (Bd. I Bl. 142, 143 d.A.) „begaben sich (am 3. Verhandlungstag) die Gerichtspersonen an Ort und Stelle der Tat .... Dort wurden angetroffen ........ vorgeführt der Angeklagte ███████, sein Verteidiger ..... Der Vorsitzende ordnete an, dass der Angeklagte ....... zur Ausführung gefesselt werde. Der Angeklagte ..... lehnte daraufhin eine Teilnahme an dem Ortstermin ab; er blieb in dem Fahrzeug, mit dem er an Ort und Stelle gebracht worden war, sitzen. Es wurde der Beschluss verkündet: Es soll ohne den Angeklagten .... weiter verhandelt werden ..... Nunmehr begaben sich sämtliche Beteiligten zurück zum Gerichtsgebäude. Die Verhandlung wurde fortgesetzt, und zwar im Beisein des Angeklagten .......“.

Mit Recht beanstandet die Revision dieses Verfahren.

Die Strafprozessordnung schreibt in § 230 Abs. 1 StPO die ununterbrochene Anwesenheit des Angeklagten für die gesamte Dauer der Hauptverhandlung in der Tatsacheninstanz, also auch für eine Ortsbesichtigung, zwingend vor (BGHSt 3, 187, 189). Weder kann der Angeklagte auf seine Anwesenheit verzichten, noch kann das Gericht ihn wirksam von seiner Anwesenheitspflicht entbinden (BGH NJW 1973, 522). Ausnahmen hiervon enthalten lediglich die §§ 231 Abs. 2, 232, 233 und 247 Abs. 1 StPO sowie § 177 GVG in Verb. mit § 247 Abs. 2 StPO. Ist ein Ausnahmefall nicht gegeben, bildet die Abwesenheit des Angeklagten einen unbedingten Revisionsgrund (§ 338 Nr. 5 StPO). So liegt es hier.

Die Strafkammer hat nicht angegeben, auf welche Vorschrift sie den teilweisen Ausschluss des Angeklagten von der Hauptverhandlung stützt. Die §§ 232, 233 und 247 Abs. 1 StPO kommen nicht in Betracht, was keiner näheren Erörterung bedarf. Die Ortsbesichtigung durfte auch nicht aus dem Grunde des § 231 Abs. 2 StPO in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführt werden. Diese Vorschrift meint nur das eigenmächtige Sichentfernen oder Ausbleiben des Angeklagten (BGHSt 10, 304, 305). Eigenmächtig in diesem Sinne handelt aber nur der Angeklagte, der den Versuch gemacht hat, den Gang der Rechtspflege zu stören und die Hauptverhandlung durch seine Abwesenheit bewusst unwirksam zu machen (BGH VRS 36, 212), der also vorsätzlich die Pflicht zur Anwesenheit verletzt und dadurch dem Gang der Rechtspflege entgegentritt (BGHSt 16, 178, 183). Maßgebend für diese Bestimmung war die Erwägung, dass es ebenso sehr gegen das Interesse der Strafrechts-

pflege wie gegen die Rücksicht auf die Würde des Gerichts verstoßen würde, wenn dem Angeklagten die Möglichkeit gewährt wäre, eine begonnene und vielleicht schon dem Abschluss nahe Hauptverhandlung dadurch, dass er sich entfernt oder bei ihrer Wiedereröffnung ausbleibt, unwirksam zu machen (vgl. Hahn Materialien Band I S. 186, 187).

Einen solchen Versuch, die Weiterverhandlung unmöglich zu machen, hat der Angeklagte nicht unternommen. Dazu hatte er nicht die „Macht“. Er verbüßte eine Strafe und wurde zur Hauptverhandlung in den Gerichtssaal und von dort zum Tatort vorgeführt. Ohne das Einverständnis des Gerichts hätte er sich also weder aus der Hauptverhandlung entfernen noch bei ihrer Fortsetzung ausbleiben können, selbst wenn er das gewollt hätte.

Schon das Reichsgericht hat darauf hingewiesen, dass bei einem nicht auf freien Fuß befindlichen Angeklagten von einem „Sichentfernen“ oder „Ausbleiben“ überhaupt nicht die Rede sein könne, weil das Gericht die Pflicht und die Macht habe, seine jederzeitige Anwesenheit an Gerichtsstelle durch Vorführung sicherzustellen (RGSt 58, 149, 150). Daran änderte sich hier auch nichts, als der Angeklagte sich weigerte, die letzten Schritte aus dem Auto gefesselt zu gehen. Das Gericht hatte die Macht, seine Anwesenheit bei der Weiterverhandlung am Tatort trotz dieser Weigerung zu erzwingen (vgl. auch § 231 Abs. 1 Satz 2 StPO). Es hat dies nach der Sitzungsniederschrift nicht einmal versucht und sich damit eine (zulässige) Weiterverhandlung ohne den Angeklagten selbst unmöglich gemacht. Von einem eigenmächtigen Ausbleiben des Angeklagten, das allein nach § 231 Abs. 2 StPO – einer Ausnahmevorschrift, die deshalb auch nicht etwa

erweiternd ausgelegt werden darf (BGHSt 3, 187, 190; 19, 144, 148) – eine Weiterverhandlung ohne ihn zugelassen hätte, kann danach keine Rede sein (vgl. auch OLG Hamburg GA 1961, 177; KMR 6. Aufl. Anm. 3 a, Löwe/Rosenberg 22. Aufl. Bem. 5 b, jeweils zu § 231 StPO).

Nach § 177 GVG schließlich hat die Strafkammer nicht verfahren wollen; denn der Vorsitzende hat, wie die Sitzungsniederschrift ergibt, den Angeklagten nicht über den wesentlichen Inhalt der Verhandlung während seiner Abwesenheit unterrichtet, nachdem dieser zur Weiterverhandlung im Gerichtsgebäude wieder zugelassen worden war (§ 247 Abs. 2 StPO). Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 177 GVG waren auch nicht gegeben. Nach dieser Bestimmung wäre allerdings ein zeitweiser Ausschluss des Angeklagten von der Hauptverhandlung zulässig gewesen, wenn der Angeklagte bei dem Versuch, ihn gefesselt auszuführen, Widerstand geleistet und durch diesen Ungehorsam gegenüber einem Befehl des Gerichts die Ordnung gestört hätte. Der Senat neigt dazu, einen den Ausschluss rechtfertigenden Ungehorsam bereits anzunehmen, wenn der Angeklagte durch seine Verhaltensweise die ernstliche Befürchtung hervorgerufen hatte, er werde sich der Anordnung, ihn gefesselt auszuführen, widersetzen. Die rein theoretische Befürchtung von möglichen Schwierigkeiten bei einer solchen Ausführung, von der nach der Sitzungsniederschrift (vgl. § 182 GVG) höchstens ausgegangen werden könnte, reicht jedoch, zumal da die Vorschrift eng auszulegen ist (vgl. BGHSt 9, 77), nicht aus.

Der Verfahrensverstoß zwingt nach § 338 Nr. 5 StPO zur Aufhebung des Urteils im vollen Umfang und zur Zurückverweisung der Sache. Einer Erörterung der weiteren Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde, die übrigens sämtlich keinen Erfolg haben könnten, bedarf es nicht.