Revision: Unklare Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe, Rückverweisung erfolgt

in der Strafsache gegen ██, geboren ██, den Bauarbeiter ████ aus ████, wegen schweren Diebstahls i. R.

hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 29. April 1960, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krumme als Vorsitzender, Bundesrichter Sauer, Bundesrichter Dr. ███, Bundesrichter Prof. Dr. Lang-Hinrichsen, Bundesrichter Dr. Flitner, Bundesrichter Bortzler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter ███████████████████, Justizangestellter ███ als Urkundsbeamter ████████████████,

auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Münster vom 16. Oktober 1959, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden.

Das Landgericht hat folgenden Sachverhalt festgestellt:

Anfang Februar 1959 bedrängte der bereits rechtskräftig verurteilte Angeklagte ██████ den Angeklagten ████, mit ihm etwas für den „Pott“ zu besorgen, er solle es sich überlegen. Wenige Tage später, am 14.2.1959, einen Freitagabend, kam █████ erneut zum Angeklagten ██ mit dem Bemerken, er wisse, wo es etwas für den „Pott“ gebe. Beide gingen dann zum Hause des Zeugen Sch███. Dort ließ Festing den Angeklagten ████ zurück, der Aufpasserdienste leistete, und ging selbst um das Haus des Zeugen ████████ herum auf dessen Gartengrundstück, wo dessen Hühnerstall war. Er führte zwei Schraubenzieher, eine Kneifzange und ein zum Nagelherausziehen bestimmtes Schaleisen mit sich und machte sich dann an dem massiven Hühnerstall zu schaffen. Er öffnete ein Fenster und stieg ein. Im Hühnerstall schlachtete er sechs Hühner ab. Dann kehrte er mit der Beute zu ██ zurück. Beide rupften darauf die Tiere, █████ schnitt den Hühnern die Köpfe und Beine ab und umwickelte die Schnittstellen mit Papier. Hierbei war ihm ████ behilflich. Die Hühner nahm ███ ███ in seine Wohnung. Dem Angeklagten ████ war bekannt, dass █████ das erwähnte Einbruchswerkzeug bei sich führte. Mindestens eines dieser Hühner ließ ███ ██ den Eheleuten ███ zukommen.

Der Angeklagte █████ hatte zugegeben, mit ███ ███ zusammen bis zum Hause Sch███ gegangen zu sein, dort

gewartet und dann geholfen zu haben, die Hühner zu rupfen. Er räumte ferner ein, dass er ein Huhn aus der Beute erhalten habe. Er will aber während der Zeit, als ███ ████ die Hühner aus dem Stall holte, nicht Schmiere gestanden, sondern ohne innere Beteiligung an der Strafe gewartet haben.

Das Landgericht ist der Auffassung, dass beide Angeklagte den Diebstahl gemeinschaftlich ausgeführt hätten. Der Angeklagte █████ habe nicht „beziehungslos“ während der Wegnahme der Hühner durch den Angeklagten ███████ auf der Straße gewartet. Es ist vielmehr der Überzeugung, er habe an der Straße, von der ja nur Gefahr habe drohen können, Schmiere gestanden. Er habe nach der vorhergegangenen Besprechung bewusst und gewollt mit dem Angeklagten ███ bei dem Diebstahl zusammengewirkt, indem er Aufpasserdienste leistete; auch habe er, wie vorher besprochen, einen Teil der Beute erhalten. „Deshalb“ habe er mit Tätervorsatz gehandelt, wenn er auch die eigentliche Einbruchs- und Wegnahmehandlung nicht mit eigener Hand durchgeführt habe. Er sei daher eines gemeinschaftlichen schweren Diebstahls schuldig. Die Strafkammer hat ferner die Rückfallvoraussetzungen als gegeben angesehen.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Soweit er geltend macht, er habe nur auf der Straße gestanden und ohne innere Beteiligung dort gewartet, also keine Aufpasserdienste geleistet, greift er lediglich die einwandfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts an.

Rechtliche Bedenken ergeben sich jedoch insoweit, als die Strafkammer annimmt, der Angeklagte habe mit █████ in Mittäterschaft gehandelt. Sie folgert den Tatvorsatz allein aus der Tatsache, dass vor der Tat eine Besprechung stattgefunden habe, dass er Aufpasserdienste geleistet und abredegemäß einen Teil der Beute erhalten habe. Diese Auslegung lässt nicht erkennen, ob die Strafkammer sich dessen bewusst war, dass nach den genannten Umständen die Möglichkeit einer Beihilfe des Angeklagten ███ mindestens ebenso nahe liegt. Es hätte daher noch ergänzender Darlegungen in der Richtung bedurft, ██ in Bezug auf die Tat welche innere Einstellung ██ ██ gehabt hat, ob er sie also als eigene mitbegehen oder nur als fremde unterstützen wollte. Als ein wichtiges Beweisanzeichen hierfür käme unter anderem in Betracht, ob er die Tatherrschaft gehabt hat und hat ausüben wollen. Die bisherigen Feststellungen könnten die Annahme nahe legen, dass er lediglich den Willen hatte, ██ bei dessen Tat zu helfen, weil die Anregung zur Tat von ██████ ausging und sein eigener Tatbeitrag sowie sein Anteil an der Beute verhältnismäßig gering waren.

Das Urteil konnte daher keinen Bestand haben.

Lang-Hinrichsen Krumme Sauer Bundesrichter Dr. Flitner [ortsabwesend ist beurlaubt, und deshalb am Unterschreiben verhindert.]