BGH: Gläubigerbegünstigung – Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit und Handlungseinheit

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Tuchmacher Joachim S█ geboren am ██ in ███,

2.) den Rentner Karl Heinz M████ geboren am █████ in ██████,

wegen Gläubigerbegünstigung u. a.

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Januar 1952, an der teilgenommen haben:

- Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, - Bundesrichter Dr. Koeniger, - Bundesrichter Prof. Dr. Busch, - Bundesrichter Scharpenseel, - Bundesrichter Dr. Baldus, - Oberstaatsanwalt als Vertreter der Staatsanwaltschaft, - Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

1.) Die Revision des Angeklagten M████ gegen das Urteil des Landgerichts in Köln vom 7. August 1951 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2.) Auf die Revision des Angeklagten S█ wird das genannte Urteil, a) im Schuldspruch mit den zugrunde liegenden Feststellungen in den Fällen ███████ und ████████ aufgehoben, b) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte der Gläubigerbegünstigung zum Vorteil seines Vaters schuldig ist, c) im Strafaussprach aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

### Gründe:

Beide Angeklagten sind unter Freisprechung im Übrigen wegen Vergehens nach § 240 Abs. 1 Ziff. 3 KO, der Angeklagte S█ ausserdem wegen Gläubigerbegünstigung, teilweise in Tateinheit mit Unterschlagung, verurteilt worden. Beide Angeklagten haben Revision eingelegt.

#### I. Zur Revision des Angeklagten M████:

Nach den Feststellungen der Strafkammer ist die GmbH spätestens am 15. März 1950 zahlungsunfähig gewesen. Am 20. Juni 1950 hat der Angeklagte █████████ die Eröffnung des Konkursverfahrens beantragt. Der Angeklagte M████ hatte bereits im März 1950 seinen Austritt aus der Gesellschaft erklärt, der jedoch, wie das Urteil sagt, nicht mehr in das Handelsregister eingetragen wurde.

Mit der Rüge einer Verletzung des § 267 StPO ist die Revision der Auffassung, dass die Strafkammer keine ausreichenden Feststellungen für eine Verurteilung nach § 240 Abs. 1 Ziff. 3 KO getroffen habe. Denn es könne nicht als Tatsachenfeststellung gewertet werden, wenn das Gericht ohne eigene Nachprüfung einfach erkläre, dass schon Mitte März 1950 nach der vom Gericht gebilligten Auffassung des Sachverständigen wegen der mangelhaften Buchführung eine zuverlässige Übersicht über das Vermögen der GmbH nicht zu gewinnen gewesen sei. Die Revision würde Erfolg haben, wenn die Strafkammer allein mit diesem Hinweis die Verurteilung wegen Konkursvergehens gerechtfertigt hätte. Denn die bloße Wiederholung der Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes ohne Bezeichnung konkreter Tatsachen, welche der Straftat zugrunde liegen sollen, genügt der Vorschrift des § 267 StPO nicht (vgl. RGSt 2, 419).

Die Feststellungen der Strafkammer erschöpfen sich aber keineswegs in dem erwähnten Hinweis. Vielmehr legt das Urteil ausführlich dar, die Sachverständigen Dr. ██████████ und ███████████ hätten zutreffend festgestellt, dass die Geschäftsbücher der GmbH bereits seit Januar 1950 nicht mehr ordnungsgemäß geführt waren und dass die Aufstellung einer Konkursbilanz zunächst nicht möglich war. Auf den Debitorenkonten, auf denen die Warenausgänge verbucht wurden, fehlten die Zahlungen und sonstigen Leistungen der Kunden, so dass der Stand der Forderungen im Jahre 1950 nicht festzustellen war. Auf den Kreditorenkonten, auf denen die Wareneingänge verbucht wurden, fehlten die Zahlungen und sonstigen Leistungen an die Lieferanten. Ab Januar 1950 konnte daher die Höhe der Lieferantenschulden nicht mehr aus den Büchern ersehen werden. Auch die Sachkonten waren wiederum ab Januar 1950 mit Ausnahme einzelner Posten nicht mehr geführt. Die Bilanz konnte erst nach einem Jahr aufgestellt werden, nachdem der frühere Buchhalter die Bücher nachgeschrieben hatte. Damit ist der gesetzliche Tatbestand ausreichend durch konkrete Tatsachen belegt. Es war nicht erforderlich, wie die Revision meint, darüber hinaus festzustellen, welche Buchungen im Einzelnen fehlten (vgl. RG GoltdArch 59, 125). Insoweit durfte die Strafkammer, dem Zweck dieses Beweismittels entsprechend, das Gutachten des Sachverständigen dem Schuldspruch zugrunde legen, wenn sie zu dem Ergebnis kam, dass diesem Gutachten zu folgen sei. Diese Überzeugung des Gerichts ist aus den Gründen des Urteils erkennbar.

Mit der Behauptung, dass bis zum 15. März 1950 sämtliche Geschäftsvorfälle buchmäßig in Nebenbüchern erfasst worden seien und dass lediglich das alle Vorgänge zusammenfassende Hauptbuch nicht geführt worden sei, bringt die Revision neue Tatsachen vor, für die das angefochtene Urteil keine Anhaltspunkte bietet. Im jetzigen Rechtszug kann daher die Revision mit dieser Behauptung nicht gehört werden. Das Gleiche gilt von der Rüge, die Strafkammer habe es unterlassen, die von der Verteidigung in der Hauptverhandlung vorgelegten Bücher auf zuverlässige Übersicht über den Vermögensstand zu prüfen. Denn das Protokoll weist nicht aus, dass ein Beweisantrag in dieser Richtung gestellt worden ist.

Die Revision des Angeklagten musste deshalb verworfen werden.

#### II. Zur Revision des Angeklagten S█:

1.) Hinsichtlich der Verurteilung nach § 240 Abs. 1 Ziff. 3 KO bezieht sich die Revision auf die Ausführungen in der Revisionsbegründung des Mitangeklagten. Eine derartige Bezugnahme ist grundsätzlich unzulässig, daher unbeachtlich (RGSt 20, 42). Die in diesem Zusammenhang weiter angebrachte Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) ist nicht ausgeführt; es fehlt außerdem die Angabe derjenigen Beweismittel, zu deren Ausnutzung das Gericht nach Ansicht der Revision verpflichtet gewesen sein soll.

Die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hin ergibt keinen Rechtsfehler. Insoweit ist die Revision offensichtlich unbegründet; sie war daher zu verwerfen.

2.) Dagegen kann der Revision der Erfolg nicht versagt werden, soweit der Angeklagte wegen Gläubigerbegünstigung, teilweise in Tateinheit mit Unterschlagung, verurteilt worden ist. Die Rüge einer Verletzung der Aufklärungspflicht, die mehrfach in verschiedenen Zusammenhängen erhoben wird, kann zwar keinen Erfolg haben, da sie nicht ordnungsgemäß ausgeführt ist, insbesondere keine Beweismittel angegeben sind, deren sich die Strafkammer hätte bedienen sollen. Dagegen greift die Sachrüge teilweise durch.

a) Die dem Angeklagten als Gläubigerbegünstigung zur Last gelegten Übereignungen haben stattgefunden: am 28. April 1950 an die Firma ████████████, Anfang Mai 1950 an die Firma █████████████ und am 12. Juni 1950 an den Vater des Angeklagten.

Die Begünstigungshandlung muss nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vorgenommen sein. Diese ist objektiv nach den Feststellungen der Strafkammer spätestens am 15. März 1950 eingetreten. Die Revision hebt hervor, dass diese Feststellung im Hinblick auf die schwebenden Kreditverhandlungen mit der Firma █████████ bedenklich sei; möglicherweise sei die Strafkammer insoweit von rechtsirrigen Erwägungen ausgegangen. Die Frage kann aber auf sich beruhen, weil aus Gründen der inneren Tatseite das Urteil hinsichtlich der beiden ersten Übereignungen keinen Bestand haben kann. § 241 KO setzt Kenntnis des Täters von der Zahlungsunfähigkeit voraus. Diese besteht in der Unfähigkeit zur Zahlung fälliger Geldschulden wegen voraussichtlich andauernden Mangels an flüssigen Mitteln.

Die Strafkammer hat in anderem Zusammenhang bei Erörterung einer strafbaren Handlung nach den §§ 64, 84 GmbHG ausgeführt, es sei nicht nachgewiesen, dass der Angeklagte den Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens schuldhaft unterlassen habe. Denn die Firma █████████ habe erst 4 bis 6 Wochen nach der Besprechung vom 8. Mai 1950 endgültig den Plan einer Stützung der GmbH aufgegeben. Bis dahin habe daher der Angeklagte noch hoffen dürfen, am Konkurs vorbeizukommen. Bei Erörterung des Vergehens nach § 241 KO meint die Strafkammer, die Absicht der Gläubigerbegünstigung könne nicht dadurch ausgeräumt werden, dass der Angeklagte wegen der schwebenden Verhandlungen mit der Firma █████████ nicht damit gerechnet habe, Konkurs anmelden zu müssen. Diese Erwartung könne ihn nur insoweit entschuldigen, als er von einem früheren Konkursantrag habe absehen dürfen. Er habe aber wegen dieser Erwartung nach der Zahlungseinstellung und damit der Konkursreife keinesfalls dazu übergehen dürfen, einzelnen Gläubigern Vermögenswerte zuzuschieben oder ihnen Sicherheiten zu geben, auf die sie keinen Anspruch gehabt hätten.

Diese Ausführungen zur inneren Seite sind nicht klar und möglicherweise nicht frei von Widerspruch. Eine unterschiedliche Beurteilung der inneren Tatseite hinsichtlich der beiden Straftaten könnte sich daraus ergeben, dass nach § 64 GmbHG der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens „ohne schuldhaftes Zögern“ zu stellen ist, die Möglichkeit einer Bestrafung also entfällt, wenn nicht festgestellt werden kann, dass das Zögern trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit aus irgendwelchen Gründen nicht schuldhaft war. Eine solche Möglichkeit der Entschuldigung besteht bei der Gläubigerbegünstigung nach der Art dieser Straftat nicht. Diesen Unterschied kann aber das angefochtene Urteil nicht meinen, da der Konkursantrag in jedem Falle spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit gestellt werden muss, was nach den Feststellungen nicht geschehen ist.

Die Erörterungen des Urteils zu den §§ 64 und 84 GmbHG können deshalb nur dahin verstanden werden, dass der Angeklagte nach Ansicht der Strafkammer entschuldbar davon ausging, bei der GmbH liege noch kein voraussichtlich andauernder Mangel an flüssigen Mitteln vor, und er könne durch erfolgreiche Verhandlungen mit der Firma █████████ die Schwierigkeiten, die er nur als vorübergehende Zahlungsstockung ansah, alsbald beheben. Offenbar wollte die Strafkammer zum Ausdruck bringen, dass Zahlungsunfähigkeit trotz Überschuldung fehlen kann, wenn – wie der Angeklagte nach Ansicht der Strafkammer rechnen durfte – Kredit zu erlangen ist. Dann aber wäre es rechtsirrig, die innere Tatseite hinsichtlich des § 241 KO anders zu beurteilen als in Bezug auf die §§ 64 und 84 GmbHG. Denn in beiden Fällen ist die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wesentlich. Hat der Täter zwar in Begünstigungsabsicht einzelne Gläubiger gesichert oder befriedigt, ging er aber zu dieser Zeit davon aus, dass eine Zahlungsunfähigkeit noch nicht eingetreten sei, dann scheidet eine Handlung nach § 241 KO aus subjektiven Gründen aus.

Dies trifft in den Fällen ████████████ und █████████████ zu. Soweit der Angeklagte in diesen beiden Fällen einer Gläubigerbegünstigung für schuldig befunden wurde, muss die Revision Erfolg haben.

b) Dagegen ist der Tatbestand des § 241 KO hinsichtlich der Übereignung an den Vater des Angeklagten mit Recht bejaht worden. Denn diese Übereignung ist erfolgt, nachdem die Verhandlungen mit der Firma █████████ gescheitert waren, die Zahlungsunfähigkeit also auch für den Angeklagten endgültig feststand. Hinsichtlich der Begünstigungsabsicht führt die Strafkammer aus, die Einlassung des Angeklagten, er habe den Zeugen Dr. ██████████████ ausdrücklich gefragt, ob er sich durch die Übereignung strafbar mache, habe durch die Vernehmung der Zeugen keine Bestätigung gefunden. Die Bekundung des Zeugen Dr. ██████████████, er habe den Übereignungsvertrag erst gutgeheißen, nachdem ihm erklärt worden sei, eine Konkursanmeldung sei wegen der Hilfestellung der Firma █████████ nicht mehr erforderlich, ist der Strafkammer nicht besonders glaubwürdig erschienen; das stehe aber nicht der Annahme entgegen, dass es sich jedenfalls von Seiten des Angeklagten um eine ganz üble Schiebung handle. Es sei offensichtlich, dass diese Bevorzugung des Vaters gegenüber anderen Gehaltsgläubigern nur in der Absicht erfolgt sei, nach Eröffnung des Konkurses mit Hilfe der übereigneten Geräte eine neue Fabrikation anzufangen. Denn ein entsprechender Vertrag sei bereits einen Tag nach der Übereignung abgeschlossen worden. Die Auffassung der Revision, die Strafkammer habe ihrer Beurteilung die Einlassung des Angeklagten zugrunde legen müssen, nachdem sie die Bekundung des Zeugen Dr. ██████████████ nicht als besonders glaubwürdig bezeichnet habe, geht fehl. Denn die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Begünstigungsabsicht unabhängig von der Bekundung des Dr. ██████████████ gewonnen, indem sie dem Angeklagten nicht geglaubt hat, dass er die Übereignung für erlaubt gehalten habe. Sie hat das Gegenteil festgestellt, nämlich die Absicht einer üblen Schiebung. Im Ergebnis richtet sich daher die Revision unzutreffenderweise gegen die Beweiswürdigung der Strafkammer.

c) In der Übereignung an die Firma ████████████ sieht die Strafkammer neben der Gläubigerbegünstigung zugleich eine mit dieser tateinheitlich zusammentreffende Unterschlagung. Der Angeklagte hatte nämlich bereits am 29. März 1950 einen größeren Posten Stoffe an die Allgemeine Ortskrankenkasse zur Sicherung übereignet, und diese Stoffe befanden sich unter denen, die auch der Firma ████████████ am 28. April 1950 übereignet wurden. Der Angeklagte hatte sich mit der Einlassung verteidigt, dass die der Allgemeinen Ortskrankenkasse bereits übereigneten Tuche von den übrigen nicht abgesondert gelagert gewesen und deshalb mit auf die Aufstellung für die Firma ████████████ geraten seien. Diese Einlassung hat die Strafkammer zwar nicht als Entschuldigung gelten lassen, weil sie dem Angeklagten einen Irrtum nicht geglaubt hat. Insoweit ist ein Rechtsirrtum nicht erkennbar. Die Einlassung hätte aber die Strafkammer zu einer Prüfung der zivilrechtlichen Verhältnisse in der Richtung veranlassen müssen, ob am 29. März 1950 eine gültige Übereignung an die Allgemeine Ortskrankenkasse durch klare Aussonderung und genaue Kennzeichnung der übereigneten Ware gegenüber den übrigen Beständen stattgefunden und bis zum 28. April 1950 fortbestanden hat. Das ist unterblieben. Die Strafkammer wird diese Frage in der neuen Hauptverhandlung zu klären haben. War die erste Übereignung ungültig oder wieder aufgehoben, dann kommt allenfalls eine versuchte Unterschlagung in Betracht.

d) Die Strafkammer hat die drei Begünstigungshandlungen als eine natürliche Handlungseinheit angesehen, weil sie alle aus derselben Zahlungsunfähigkeit hervorgegangen seien. Derselbe äußere Anlass ist aber für sich allein niemals geeignet, eine natürliche Handlungseinheit zu begründen. Dass mehrere an sich selbständige Bankrotthandlungen nicht deshalb zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst werden können, weil sie durch dieselbe Konkurseröffnung strafbar werden, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (BGHSt 1, 180). Vom Standpunkt der Strafkammer wäre daher wegen dreier selbständiger Bankrotthandlungen zu verurteilen gewesen. Da die Revision des Angeklagten nur hinsichtlich der beiden ersten Bankrotthandlungen Erfolg hat, konnte der Schuldspruch hinsichtlich der dritten Übereignung durch das Revisionsgericht teilweise richtiggestellt werden.