Revision aufgehoben: Betrugsverurteilung wegen unzureichender Feststellungen aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Betriebsleiter Willi L. aus █████████, geboren ████ █████ ███ in ███, wegen Betrugs

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. September 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Dr. Baldus Bundesrichter Maas Bundesrichter Dr. Schalscha als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt [REDACTED] bei der Verkündung: Oberstaatsanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Düsseldorf vom 5. April 1952 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen Betruges zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden.

Das Landgericht hat ihn für überführt angesehen, als Betriebsleiter einer Branntweinvertriebsstelle der Monopolverwaltung 4.859 l Sprit, der mit Toluol vergällt war, bei der Spritreinigungsanstalt der Monopolverwaltung in Monheim gegen unvergällten Primasprit umgetauscht und dadurch der Monopolverwaltung einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden zugefügt zu haben. Es hat angenommen, dass der Angeklagte diesen Umtausch durch die unwahre Behauptung, der unvergällte Sprit sei in der Vertriebsstelle versehentlich in Fässer umgefüllt worden, die Toluol enthalten hatten, durchzusetzen vermochte.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung von Verfahrensvorschriften und Verstöße gegen das sachliche Recht. Das Rechtsmittel ist begründet.

1. Die Verfahrensrügen.

Sie sind sämtlich unbegründet.

Der Beschwerdeführer behauptet, die Vorschrift des § 33 StPO in Verbindung mit den §§ 177, 169 GVG sei verletzt, da nach der Sitzungsniederschrift ein Zuhörer, der die Ordnung störte, durch Beschluss des Gerichts aus dem Sitzungssaal entfernt worden sei, ohne dass der Angeklagte und sein Verteidiger vorher gehört worden wären.

Dazu war das Gericht jedoch nicht verpflichtet. § 33 StPO fordert nur, dass den Beteiligten erkennbar Gelegenheit gewährt wird, sich zu äußern. Dass dem durch einen Rechtsanwalt vertretenen Angeklagten dieses Recht verkürzt worden wäre, behauptet die Revision selbst nicht (RGSt 47, 342).

Die Revision ist ferner darauf gestützt, dass der als Vertreter des Nebenklägers erschienene Zollamtmann als Sachverständiger zugezogen und eidlich vernommen worden sei. Hierin liegt kein Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften.

An dem Verfahren gegen den Beschwerdeführer war das Hauptzollamt nicht als Nebenkläger beteiligt, weil ihm in der Anklage und im Eröffnungsbeschluss ausschließlich Betrug, also kein Monopolvergehen, zur Last gelegt worden war. Im Übrigen ist es zulässig, den Nebenkläger als Zeugen und Sachverständigen zu hören.

Ohne Erfolg bemängelt der Beschwerdeführer, dass die Urteilsgründe nicht ausdrücklich auf den ausweislich des Sitzungsprotokolls gestellten Antrag, dem Angeklagten im Falle der Verurteilung mildernde Umstände nach § 263 Abs. 2 StGB zuzubilligen, eingegangen sind. Zwar schreibt § 267 Abs. 3 StPO vor, dass die Urteilsgründe darüber Auskunft geben müssen, ob solche Umstände verneint wurden, falls in der Verhandlung ein entsprechender Antrag gestellt wurde. Den Ausführungen zur Strafzumessung ist jedoch zu entnehmen, dass das Landgericht wegen der Höhe des angerichteten Schadens auf eine fühlbare Gefängnisstrafe von einem Jahr und sechs Monaten erkannt hat. In diesem Ausspruch liegt die ablehnende Entscheidung auf den Antrag, die Strafe nach § 263 Abs. 2 StGB zu bemessen.

2. Die Sachrüge.

Der Beschwerdeführer wendet sich mit Recht gegen seine Verurteilung wegen Betruges.

Die Feststellungen des Landgerichts ergeben folgenden Sachverhalt:

Bevor der toluolvergällte Sprit zum „Umtausch“ gegen Primasprit an die Reinigungsanstalt geliefert wurde, war auch der frühere Mitangeklagte und damalige Leiter des Monopolamtes L. hiervon unterrichtet worden. Ihm wurde mitgeteilt, dass der kurz zuvor aus der Reinigungsanstalt bezogene unvergällte Primasprit versehentlich in Fässer der Vertriebsstelle eingefüllt worden sei, in denen sich vorher toluolvergällter Sprit befunden habe. In Wirklichkeit war auf Anweisung des Angeklagten nicht Primasprit, sondern vergällter Sprit in die firmeneigenen Fässer umgefüllt worden. L. genehmigte darauf den Umtausch durch die Reinigungsanstalt. Obwohl er nach der Anlieferung des toluolvergällten Sprites in die Reinigungsanstalt durch zwei dort tätige Zollbeamte nochmals darauf hingewiesen wurde, dass es sich kaum um verunreinigten Primasprit handeln könne, erteilte er wiederum die Anweisung, den Umtauschwunsch des Angeklagten zu erfüllen. L. bestimmte also das Verhalten der Reinigungsanstalt, die daraufhin an Stelle des geringwertigen Sprites den wesentlich höherwertigen Primasprit an die Vertriebsstelle zurücklieferte. Dadurch entstand der Monopolbehörde ein Schaden von etwa 560.000 RM. Das Landgericht hat nicht feststellen können, ob der Leiter des Monopolamtes die Machenschaften des Beschwerdeführers durchschaute und an der Schiebung beteiligt war oder ob er wirklich getäuscht wurde. L. ist nur aus Mangel an Beweisen freigesprochen worden, nachdem das Landgericht immerhin feststellte, dass er die Umtauschangelegenheit „äußerst großzügig“ behandelt hatte. Der Tatrichter konnte danach keine sicheren Feststellungen über die Täuschung des verfügungsberechtigten Beamten treffen. Das aber wäre notwendig gewesen, wenn eine Verurteilung des Angeklagten wegen seiner Teilnahme an dem „Umtauschgeschäft“ nach § 263 StGB erfolgen sollte.

Dieser Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Urteils.

Für die neue Verhandlung sei noch auf Folgendes hingewiesen:

Nach den bisherigen Feststellungen besteht die Möglichkeit, dass der Angeklagte als Betriebsleiter mit dem Inhaber der Monopolvertriebsstelle zusammen eine große Menge sogenannten Primasprites, der unvergällt war und der Monopolverwaltung gehörte, beiseitegeschafft hat. Darauf deutet auch der frühere Fehlbestand an „Primasprit“. Das Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob der „Umtausch“ von 4.859 l ████████████████ Sprit bei der Reinigungsanstalt in ██ ███ eine etwa vorangegangene Unterschlagung des ████████████ verdecken sollte. Lag der Fall so, dann trat durch den Umtausch keine neue selbständige Vermögensschädigung ein, da die nachfolgende Täuschung die Monopolverwaltung nicht in weiterem Umfange schädigte, als es schon geschehen war. Der Fehlbestand, der durch eine Unterschlagung entstanden war, würde in diesem Falle durch den „Umtausch“ ausgeglichen. Da auch der im Besitze der Vertriebsstelle lagernde Sprit im Eigentum der Finanzverwaltung verblieb, fiele der durch das Verhalten des Angeklagten verursachte Schaden mit dem Schaden zusammen, der durch die vorangegangene Unterschlagung verursacht worden wäre.

Da nach den Urteilsgründen nicht auszuschließen ist, dass der Angeklagte schon an einer etwa vorangegangenen Unterschlagung des Primasprites beteiligt gewesen wäre, hatte das Landgericht die näheren Umstände der möglichen Vortat und die Beteiligung des Angeklagten an ihr klären müssen.

Auch die bisherigen Ausführungen über die Mittäterschaft des Angeklagten an dem Betrug, dessen wirtschaftlicher Nutzen dem Firmeninhaber [REDACTED], begegnen Bedenken. Der Beschwerdeführer konnte nicht überführt werden, an dem Gewinn des Geschäfts beteiligt worden zu sein oder in der Aussicht auf Beteiligung gehandelt zu haben. Doch meint das Landgericht, die Übernahme der Tatverantwortung durch den Angeklagten auf seine Familienbeziehungen zu dem Inhaber der Vertriebsstelle sowie auf sein Verhalten nach der Aufdeckung der Angelegenheit stützen zu können. Der Versuch des Angeklagten, nach der Einleitung der Ermittlungen einen Zeugen zu einer falschen Aussage zu bestimmen, konnte jedoch nicht ohne Weiteres als Umstand gewertet werden, aus dem sich ein Schluss auf seine Willensrichtung bei Begehung der Tat ziehen ließ. Das Landgericht wird deshalb auch die Frage nach der Teilnahmeform erneut prüfen müssen.