Revision teilweise stattgegeben: Untreue-Verurteilung bestätigt, Berufsverbot aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache

gegen

1) ███ ████████ ███████ ███████, geboren am ███████, 2) den Schneider ███████ C. – D., aus ███, geboren am ███████ in G.,

wegen fortgesetzter Untreue

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. November 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Dr. Koeniger, Bundesrichter, Prof. Dr. Busch, Bundesrichter, Dr. Baldus, Bundesrichter, Dr. Willms, Bundesrichter,

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ███ ████

wird das Urteil des Landgerichts in █████████ vom 29. Juli 1952

1) im Strafausspruch dahin berichtigt, dass bei beiden Angeklagten die Worte „abzüglich Vorhaft" wegfallen und dafür der Satz eingefügt wird: „Den Angeklagten wird die erlittene Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet",

2) aufgehoben

a) ██████, soweit das Landgericht bei dem Angeklagten ███████ über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung nicht entschieden hat, b) soweit beiden Angeklagten die Berufsausübung untersagt worden ist.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte C. – D. ist wegen fortgesetzter Untreue in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von sieben Monaten Gefängnis und zu zwei Geldstrafen von je 160.— DM verurteilt worden. Zugleich wurde ihm auf die Dauer von fünf Jahren die Ausübung des Berufs als Vertreter in selbständiger und unselbständiger Form untersagt. Seine Revision rügt die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts; sie bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg.

1) Die Verfahrensbeschwerde (Verletzung der Aufklärungspflicht) genügt nicht den Erfordernissen des § 344 Abs. 2 StPO, da zwar die zu beweisende Tatsache, nicht aber die Beweismittel angegeben sind, deren sich die Strafkammer zur weiteren Aufklärung hätte bedienen sollen.

Die Revision vermisst eine Feststellung darüber, bis zu welchem Zeitpunkt im 2. Falle die dem Angeklagten erteilte Inkassovollmacht bestanden habe, weil sie der Auffassung ist, dass unberechtigte Geldeinziehungen nach Widerruf der Inkassovollmacht nicht als Untreue bestraft werden könnten. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob diese Auffassung zutrifft und ob infolgedessen das Beweisthema für die Anwendung des sachlichen Rechts wesentlich war. Jedenfalls hätten die Beweismittel für eine weitere Aufklärung angegeben werden müssen. Sollte die Revision, wie dem Zusammenhang der Rechtfertigungsschrift allenfalls entnommen werden könnte, eine weitere Aufklärung durch Vernehmung des Zeugen Dr. ███ meinen, so wäre das ebenfalls keine zulässige Aufklärungsrüge. Denn Dr. ███ ist nachweislich der Sitzungsniederschrift als Zeuge vernommen worden. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Aufklärungsrüge nicht darauf gestützt werden, dass an einen Zeugen bestimmte Fragen nicht gestellt worden seien.

2) Der Verurteilung wegen Untreue in zwei Fällen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

a) Der Mitangeklagte ██ hatte den Beschwerdeführer als Vertreter in seinen Textilhandelsgeschäft angestellt, mit dem Auftrag, Bekleidungsstücke, die im Wesentlichen aus Lieferungen der Firma ██████ stammten, an Privatkunden zu verkaufen. Der Angeklagte war dabei befugt, Ratenzahlungen nach eigenem Ermessen zu vereinbaren und die Kaufpreise zu kassieren. Diese Vertreterstellung missbrauchte der Angeklagte bewusst dazu, in der Zeit von September bis November 1949 Waren teilweise weit unter dem von ██████ vorgeschriebenen Preis zu verkaufen. Dadurch ist ein Schaden von mindestens 4.000.— DM entstanden.

Damit sind die Merkmale der Untreue zur äußeren und inneren Tatseite einwandfrei festgestellt. Die Revision erhebt insoweit auch keine besonderen Einwendungen.

b) Nachdem die Warenschuld des Mitangeklagten ██ bei der Firma ██████ immer mehr angewachsen war, verlangte die Firma Sicherheiten. Durch Verträge vom 2. und 21. Februar 1950 trat ██ seine gesamten Außenstände an Dr. ████, den Syndikus der Firma ██████, ab. Am 16. Februar 1950 wurde der Angeklagte beauftragt, alle Außenstände ████████ einzuziehen und das Geld an Dr. ██████ abzuführen. Unter bewusster Missachtung dieser Vereinbarung trieb der Angeklagte Außenstände in Höhe von 790.— DM ein, gab sie aber vertragswidrig nicht an Dr. ██████ weiter, sondern verbrauchte mindestens die Hälfte des Betrages für sich. Ob er auch den Rest für sich verbraucht oder an ████ abgeliefert hat, konnte nicht geklärt werden.

Die Revision vermisst eine nähere Feststellung über den Zeitpunkt der Tat. Da Untreue nicht mehr vorliegen könne, wenn die Verfügungsbefugnis erloschen sei, habe das Gericht prüfen müssen, wie lange die Inkasso-Vollmacht bestanden habe, und ob der Angeklagte die Außenstände vor ihrem Erlöschen eingezogen habe. Diese Bedenken werden zu Unrecht erhoben. Es ist ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte unter bewusster Missachtung der Vereinbarung gehandelt habe. Auf ein etwaiges Erlöschen der Inkassovollmacht kommt es rechtlich nicht an. Der Angeklagte hatte zunächst kraft Rechtsgeschäfts die Pflicht, die Vermögensinteressen der Firma ██████ in einer bestimmten Weise wahrzunehmen. Daraus erwuchs zugleich ein Treueverhältnis, das über ein formelles Erlöschen der Inkassovollmacht hinaus fortwirkte mit der Folge, dass der Angeklagte verpflichtet war, etwa später eingezogene Gelder an Dr. ██████ weiterzuleiten (vgl. RG JW 1933, 1893).

Der Schuldspruch besteht also zu Recht.

3) Die Strafzumessungserwägungen der Strafkammer lassen keinen Fehler erkennen. Jedoch war dem Tatrichter nach der inzwischen in Kraft getretenen Vorschrift des § 23 StGB Gelegenheit zu geben, über eine etwaige Strafaussetzung zur Bewährung zu entscheiden (§ 2 Abs. 2 StGB; § 354a StPO; Urteil des Senats StR 907/52 vom 22. Oktober 1953).

Die Verurteilung zu einer „Gefängnisstrafe abzüglich Vorstrafe" ist nicht zulässig, weil nur auf eine fest bestimmte Strafe erkannt werden darf. Die Fassung des Strafausspruchs ist ungenau, weil sie nach ihrem Wortlaut den Eindruck erweckt, der Angeklagte werde zu einer um die Dauer der erlittenen Untersuchungshaft gekürzten Gefängnisstrafe verurteilt. Das ist ersichtlich nicht gemeint. Die Strafkammer wollte die Untersuchungshaft auf die Gefängnisstrafe von sieben Monaten anrechnen. Der Strafausspruch kann entsprechend berichtigt werden.

4) Das von der Strafkammer ausgesprochene Berufsverbot entbehrt bisher einer ausreichenden Begründung. Die Urteilsgründe erschöpfen sich in einer Wiedergabe des Gesetzeswortlauts. Das genügt nicht, um der einschneidenden Wirkung der Maßregel und ihrer schwerwiegenden Bedeutung für den Betroffenen gerecht zu werden. Es muss im Einzelnen dargelegt werden, warum nach Ansicht des Tatrichters die Untersagung der Berufsausübung erforderlich ist. Anderenfalls ist das Revisionsgericht nicht in der Lage, das Urteil auf richtige Rechtsanwendung nachzuprüfen. Offensichtlich hat die Strafkammer auch übersehen, dass bei der Entscheidung nach § 42l StGB nicht vom Zeitpunkt der Aburteilung auszugehen ist. Maßgebend ist vielmehr der Zeitpunkt, in dem der Verurteilte aus der Strafhaft entlassen wird. Deshalb muss erörtert werden, ob nicht bereits die Verbüßung einer längeren Freiheitsstrafe erwarten lässt, dass der Angeklagte schon hierdurch von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten wird. Zu dieser Prüfung bestand im vorliegenden Fall umso mehr Anlass, als der Angeklagte nicht wesentlich vorbestraft ist. Seine erste Strafe liegt schon 20 Jahre zurück. Die zweite Strafe aus dem Jahre 1948 war nur eine Geldstrafe.

Sollte die Strafkammer wiederum zu dem Ergebnis kommen, dass die Untersagung der Berufsausübung erforderlich ist, so wird sie auch zu beachten haben, dass es nicht angängig ist, schlechthin ohne nähere Abwägung auf das gesetzliche Höchstmaß zu erkennen.

5) Gemäß § 357 StPO ist das Urteil auch aufzuheben, soweit gegen den Angeklagten █████ auf Untersagung der Berufsausübung erkannt worden ist. Hierzu sei bemerkt, dass Urteilsspruch und Begründung der angefochtenen Entscheidung nicht übereinstimmen. Nach dem Urteilsspruch ist dem Angeklagten ███ die Ausübung des Berufs als selbständiger Kaufmann oder Handwerker untersagt worden, während die Begründung von dem Beruf des selbständigen Kaufmanns oder Handelsvertreters spricht.