Teilaufhebung des Strafausspruchs bei Steuerhinterziehung wegen Scheinrechnungen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

3 StR 91/89 in der Strafsache gegen

den Kaufmann Detlef Wilhelm ███ aus ██████, ████ geboren am ██ 1958 in Köln,

den Kaufmann Olaf █████ aus █████ geboren am ██ 1951 in █████

wegen Steuerhinterziehung

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. August 1989 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das Urteil des Landgerichts Kleve vom 3. Oktober 1988 im Strafausspruch, soweit es ihn und den Mitangeklagten Olaf ███ betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten F.O. wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Die gegen den Schuldspruch gerichtete Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Nachprüfung des Urteils hat insoweit keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.

Der Strafausspruch hat dagegen keinen Bestand. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift darauf hingewiesen, dass das Landgericht bei der Strafrahmenwahl fehlerhaft von den Voraussetzungen eines besonders schweren Falles der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 3 Nr. 4 AO ausgegangen ist.

Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 24. Januar 1989 – 3 StR 313/88 (BGHR AO § 370 III 4, Belege 1; wistra 1989, 190) ausgeführt hat, setzen die Begriffe „Nachmachens“ und „Verfälschens“ in § 370 Abs. 3 Nr. 4 AO eine Täuschung über den erkennbaren Aussteller der Belege voraus. Der Gebrauch inhaltlich falscher Belege, die lediglich eine schriftliche Lüge enthalten und vom Aussteller selbst stammen oder mit dessen Kenntnis und Einverständnis hergestellt worden sind, reicht dafür nicht aus (vgl. auch BGHSt 33, 159, 161 zu § 267 StGB). Den Feststellungen zufolge waren die von den Angeklagten gebrauchten Scheinrechnungen in den Fällen 2 a, b, c (Firma Johannes █████████████████████) und c (Firma B-B-C-_-Moden) (UA S. 18–21) auf Weisung des Zeugen ██████ von bestehenden Firmen auf deren eigenen Rechnungsformularen erstellt. Insoweit handelte es sich folglich nur um inhaltlich falsche Rechnungen, denen kein Warenbezug von diesen Firmen zugrunde lag.

In den Fällen 2 d bis g (UA S. 21–25) stellten die Angeklagten zwar die von ihnen benötigten Eingangsrechnungen mit unzutreffendem Inhalt auf Briefbögen nicht mehr bestehender Firmen des Zeugen █████ selbst her. Die Urteilsfeststellungen lassen aber die Möglichkeit offen, dass der Zeuge ███ mit der Herstellung und dem Inhalt dieser Scheinrechnungen, denen überwiegend nicht verbuchte und steuerlich nicht erfasste Warenlieferungen seiner eigenen spanischen Firma zugrunde lagen, einverstanden war. Zu dieser Frage verhält sich das Urteil nicht. Aber auch im Übrigen lassen die Feststellungen nicht hinreichend sicher erkennen, ob die Voraussetzungen des Regelbeispiels gemäß § 370 Abs. 3 Nr. 4 AO vorliegen. So reicht es im Rahmen der Umsatzsteuerhinterziehung nicht aus, dass der Angeklagte „bei Umsatzsteuerprüfungen“ die teilweise selbst gefertigten Scheinrechnungen den Prüfern zum Nachweis der angemeldeten Vorsteuerbeträge vorlegte (UA S. 31, 35). Vielmehr setzt das Merkmal „fortgesetzt“ die Feststellung einer mehrfach wiederholten Begehungsweise voraus (BGHR AO § 370 III 4, fortgesetzt 1). Die allgemein gehaltenen Formulierungen des Landgerichts lassen insoweit eine Überprüfung durch das Revisionsgericht nicht zu.

Auch soweit das Landgericht die Einzelstrafe wegen Einkommen- und Gewerbesteuerhinterziehung dem Strafrahmen des § 370 Abs. 3 Nr. 4 AO entnommen hat, hält die Begründung rechtlicher Überprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Landgerichts (UA S. 36) liegt eine „Verwendung“ von Belegen nämlich nicht bereits darin, dass die Scheinrechnungen Eingang in die Buchführung finden und damit Grundlage unzutreffender Steuererklärungen werden, sondern sie müssen bei der Tatbegehung unmittelbar vorgelegt werden (BGHSt 31, 225). Dies ist den Feststellungen aber nicht zu entnehmen.

Gemäß § 357 StPO ist die Teilaufhebung zugunsten des Beschwerdeführers auf den Mitangeklagten Olaf ███ zu erstrecken. Denn der Strafzumessung liegt insoweit derselbe Rechtsfehler zugrunde.