Revision: Strafausspruch teilweise aufgehoben (lex mitior); andere Revision verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Bauarbeiter ███████ █████████ H aus M[REDACTED] (dort geboren am █ █████ ██ ██████████████████), 2. ███ aus █████████, geboren am ██, wegen Diebstahls im Rückfalle und gewerbsmäßiger Hehlerei

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██

Die Revision des Angeklagten Ho gegen das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 9. Juni 1953 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Auf die Revision des Angeklagten M[REDACTED] wird das Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Die Angeklagten sind verurteilt: wegen fortgesetzten Diebstahls im Rückfalle zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr sechs Monaten, ███ █████ wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr.

Die Revision des Angeklagten Ho ist zwar im vollen Umfange eingelegt. Aus dem sie gemäß § 344 StPO begründenden Schriftsatz ergibt sich jedoch, dass nur der Strafausspruch mit der Verfahrens- und der Sachrüge angegriffen wird. Die Revision ist also auf das Strafmaß beschränkt. Die weitergehende Revision ist zurückgenommen. Dies war zulässig, weil der Verteidiger in der ihm erteilten Vollmacht vom Angeklagten hierzu ausdrücklich ermächtigt worden ist.

Die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht gibt die Beweismittel nicht an, die nach Ansicht der Verteidigung das Landgericht hätte benutzen können und sollen. Sie ist deshalb unzulässig.

Aus sachlich-rechtlichen Gründen sind gegen den Strafausspruch Bedenken nicht zu erheben. Die Rückfallvoraussetzungen sind festgestellt. Die Versagung mildernder Umstände liegt im Ermessen des Tatrichters. Das Urteil bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Landgericht die rechtlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten hat.

Nach allem ist auch die Sachrüge unbegründet.

II.

Auch diese Revision ist zunächst ohne Beschränkung eingelegt. Der gemäß § 344 Abs. 1 StPO gestellte Revisionsantrag geht seinem Wortlaut nach auf Aufhebung des gesamten Urteils. Aus der Begründung ergibt sich jedoch, dass der Beschwerdeführer nur die Anwendung des am 1. Oktober 1953 in Kraft getretenen, bei mildernden Umständen Gefängnisstrafe vorsehenden Abs. 2 des § 260 StGB anstrebt, jedoch glaubt, diesen Zweck nur erreichen zu können, wenn die dem landgerichtlichen Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben werden. Das ist indessen nicht erforderlich. Wenn ein Urteil im Strafausspruch nur aufgehoben wird, weil die Frage nicht geprüft ist, ob mildernde Umstände vorliegen, die die Anwendung eines niedrigeren Strafrahmens gebieten, so ist der Tatrichter, an den die Sache zurückverwiesen wird, nicht gehindert, neue Feststellungen zu dieser Frage zu treffen. Dagegen ist er an die den Schuldspruch begründenden Feststellungen gebunden, weil der Schuldspruch rechtskräftig geworden ist. Der Revisionsantrag ist deshalb dahin auszulegen, dass die Aufhebung des Urteils nur im Strafausspruch begehrt wird. Die in der nachträglichen Beschränkung liegende teilweise Rücknahme der zunächst unbeschränkt eingelegten Revision ist zulässig, weil der Verteidiger hierzu in seiner Vollmacht vom Angeklagten ausdrücklich ermächtigt worden ist.

In dem beschränkten Umfange ist die Revision begründet. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB ist bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung das mildeste Gesetz anzuwenden. In der Fassung des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes ist die Vorschrift des § 260 StGB milder als in der alten Fassung, die keinen niedrigeren Strafrahmen bei Vorliegen mildernder Umstände vorsah. Es lässt sich nicht ausschließen, dass das Landgericht dem Angeklagten ██████████████ mildernde Umstände zugebilligt und deshalb auf eine Gefängnisstrafe erkannt hätte, wenn dies zur Zeit der Urteilsfällung rechtlich möglich gewesen wäre. Er ist bisher nur mit einer unerheblichen Geldstrafe bestraft. Das Landgericht hat auf die Mindeststrafe erkannt. Der Senat macht deshalb von der ihm in § 354a StPO gegebenen Befugnis Gebrauch, hebt das Urteil im Strafausspruch auf und verweist die Sache zur Prüfung, ob § 260 Abs. 2 StGB anzuwenden ist, und zur neuen Straffestsetzung an das Landgericht zurück.