Revision teilw. stattgegeben: Aufhebung von Verurteilungen wegen fehlender Anklage und Zurückverweisung

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Bauhilfsarbeiter ███████████ ███████ ██ ██ aus ██, dort geboren am [REDACTED], wegen schweren Diebstahls,

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. Mai 1956, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Wiefels als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████████ ███ ███████████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ██ als ███████████████ ███ Geschäftsstelle,

1.) Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 18. Juli 1955, soweit es ihn betrifft, in den Fällen Nr. 10 (BO) und 17 (CS) aufgehoben, desgleichen im Gesamtstrafausspruch. In den genannten Fällen wird das Verfahren unter Überbürdung der Kosten auf die Staatskasse eingestellt. Die weitergehende Revision wird verworfen.

2.) Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Gesamtstrafe und die übrigen Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls in sieben Fällen zur Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Er rügt mit seiner Revision die Nichtbeachtung von Verfahrensvorschriften und unrichtige Anwendung des sachlichen Rechts.

Die Revision hält die §§ 265, 267 StPO und die Aufklärungspflicht für verletzt. Sie sieht einen Verstoß gegen § 267 Abs. 2 StPO darin,

a) daß die tatsächlichen Feststellungen zur Person des Angeklagten unvollständig seien.

Damit kann sie nicht durchdringen.

Nach der genannten Vorschrift müssen sich die Urteilsgründe über die die Strafbarkeit vermindernden oder erhöhenden Umstände aussprechen, wenn solche behauptet worden sind. Abgesehen davon, daß auf einen Heranwachsenden Jugendstrafrecht anzuwenden ist, spielt in der Hauptverhandlung gestellten Antrag der Verteidigung, den Beschwerdeführer nach Jugendstrafrecht zu beurteilen, ist der § 267 Abs. 2 StPO sinngemäß anzuwenden. Abgesehen davon sind die Voraussetzungen des § 105 JGG auch ohne eine Behauptung im Sinne des § 267 Abs. 2 StPO von Amts wegen zu prüfen unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Täters und der gesamten Umstände der Tat.

Zur Person des Beschwerdeführers hat das Landgericht festgestellt, daß er Arbeit hatte, diese aber freiwillig aufgab, weil ihm der Verdienst zu gering war. Im 20. Lebensjahr. Das Landgericht hat erwogen, ob er als Jugendlicher zu behandeln sei, und diese Frage im Ergebnis ohne Rechtsirrtum verneint.

Die in den Urteilsgründen dazu enthaltenen Ausführungen könnten zwar, für sich allein betrachtet, rechtlich bedenklich erscheinen, weil sie auf die Merkmale des § 105 JGG nicht eingehen. Doch hat das Landgericht zugunsten der ebenfalls heranwachsenden Mitangeklagten ███ und A. gemäß § 105 JGG Jugendstrafrecht angewandt und dazu Ausführungen gemacht, denen hinreichend zu entnehmen ist, daß es sich darüber klar war, worauf es ankam, und daß es trotz ungenauer Wortfassung auf Grund richtiger rechtlicher Erwägungen entschieden hat. Mit dem Hinweis auf die vorhandene Einsichtsfähigkeit des Beschwerdeführers wollte die Strafkammer zum Ausdruck bringen, daß er nach dem Stand seiner geistigen und sittlichen Entwicklung über die Unreife eines Jugendlichen hinaus war. Die Frage, ob seine Diebstähle als Jugendverfehlungen anzusehen sind, konnte der Tatrichter im Hinblick auf Art und Zahl der Straftaten sowie auf die gesamten Umstände ohne ausdrückliche Stellungnahme verneinen. Dazu hat die Revision selber nichts vorgebracht.

Zu demselben Punkt macht die Revision noch unzureichende Aufklärung geltend. Nach ihrer Ansicht hätte ein Jugendpsychiater beigezogen werden müssen zur Beurteilung der Gesamtpersönlichkeit des Angeklagten. Auch diese Rüge führt nicht zum Erfolg.

Laut Sitzungsniederschrift ist in der Hauptverhandlung der vom Verteidiger vorher in einem Schriftsatz gestellte Antrag auf Anhörung eines Sachverständigen nicht wiederholt worden. Eine Ausdehnung der Beweisaufnahme nach dieser Richtung drängte sich dem Tatrichter nicht auf. Es war in erster Linie seine Sache, zu entscheiden, ob er auf den Be-

schwerdeführer Jugendstrafrecht anzuwenden hatte. Es fehlt an jedem Anhalt, weshalb er dazu bei der gegebenen Sachlage der Hilfe eines Sachverständigen bedurft hätte.

Dagegen kann das Urteil insoweit nicht aufrechterhalten werden,

b) als es den Beschwerdeführer in einzelnen Fällen schuldig gesprochen hat, ohne daß er deswegen angeklagt und das Hauptverfahren gegen ihn eröffnet worden war.

Die Revision nennt als solche Fälle Nr. 10, 12 und 18 des Urteils. Ihre Behauptung trifft hinsichtlich der Fälle Nr. 12 und 18 nicht zu. Der unter diesen beiden Nummern dargelegte Sachverhalt ist im Eröffnungsbeschluß aufgeführt unter den Nummern AS und 8.

Hingegen fehlen Anklage und Eröffnungsbeschluß für den Fall Nr. 10 ████ und den von der Revision nicht erwähnten Fall Nr. 17 (CS) des Urteils. In beiden Fällen ist unter Nr. 46 bzw. Nr. 13 das Hauptverfahren nur eröffnet gegen die rechtskräftig abgeurteilten ██ und ██, nicht aber gegen den an den beiden Taten nach seinen ███████████ beteiligten Beschwerdeführer.

Hätte die erkennende Strafkammer entsprechend der Annahme in Anklageschrift und Eröffnungsbeschluß wegen einer fortgesetzten Straftat verurteilt, so wäre das Fehlen von Anklage und Eröffnung des Hauptverfahrens ohne Belang, weil die Entscheidung alle in den Fortsetzungszusammenhang fallenden Einzelhandlungen erfaßt hätte. Da aber das erkennende Gericht von Tatmehrheit ausgegangen ist, konnte es über die Fälle ███ und ██ nur urteilen, wenn hierwegen gesonderte Anklage oder mit Zustimmung des Angeklagten in der Hauptverhandlung Nachtragsanklage nach § 266 StPO erhoben worden wäre. Beides ist nicht geschehen.

Wegen der Nichteröffnung des Hauptverfahrens gegen den Angeklagten in den Fällen Nr. 10 und 17 des Urteils fehlt es an einer wesentlichen Verfahrensvoraussetzung für seine Verurteilung. Der Mangel muß in jedem Rechtszug von Amts wegen beachtet werden (RGSt 67, 59). Er führt zur Einstellung des Verfahrens in den beiden Fällen.

a) Schließlich verweist die Revision noch darauf, daß die Benzindiebstähle unter Nr. 53 und 55 des Eröffnungsbeschlusses nicht entschieden worden seien.

Das trifft für Nr. 55 in vollem Umfange zu. Nr. 53 ist im Urteil unter Nr. 46 behandelt. Es befaßt sich jedoch, abgesehen von den beiden im Eröffnungsbeschluß aufgeführten Mittätern ███ und ████, nicht mit dem im Eröffnungsbeschluß des Benzindiebstahls beschuldigten Beschwerdeführer, sondern mit einem anderen Beteiligten namens ██.

Das Versehen hätte auf das Urteil dann keinen Einfluß gehabt, wenn das Landgericht den unter Nr. 53 und 55 des Eröffnungsbeschlusses fallenden Sachverhalt überhaupt nicht zum Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung gegen den Beschwerdeführer gemacht hätte. Dann wäre insoweit das Strafverfahren noch anhängig. Infolge der Zurückverweisung hat das Landgericht – unbeschadet der Möglichkeit der Anwendung von § 154 StPO – Gelegenheit, die Verhandlung und Entscheidung nachzuholen.

Anders wäre es, wenn entsprechend der Behauptung der Revision in diesen beiden Fällen dem Angeklagten keine Beteiligung an diesen Diebstählen nachgewiesen worden wäre. Dafür könnte der Umstand sprechen, daß der Fall Nr. 53 des Eröffnungsbeschlusses im Urteil, wenn auch ohne Hinweis auf den Beschwerdeführer, erwähnt ist. Dann hätte das gegen ihn anhängige und durchgeführte Verfahren insoweit durch Freispruch abgeschlossen werden müssen, § 260 StPO, weil sonst der Eröffnungsbeschluß infolge Ablehnung des dort angenommenen Fortsetzungszusammenhangs nicht erschöpft wäre. In diesem Fall hätte das Landgericht den Freispruch einschließlich der darauf treffenden Kostenentscheidung nachzuholen.

Mit der Sachbeschwerde wendet sich die Revision 2.) vergeblich gegen die Bejahung von Bandendiebstahl und gegen die Strafzumessung.

Zum Schuldsprach sagt das Urteil, der Angeklagte a) habe sich mit ██ und AS zur Begehung von Diebstählen verbunden. Die drei seien überein gekommen, mehrere selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle gemeinsam auszuführen, und hätten hernach diesen Plan durchgeführt. Der Umstand, daß er an einer wesentlich geringeren Zahl von Diebstählen mitgewirkt habe als ███ und ███, stehe der Bejahung des Tatbestandes von § 243 Abs. 1 Nr. 6 nicht entgegen, weil auch bei ihm die Ausführung der Taten von derselben Absicht getragen gewesen sei und er mit derselben Stärke des Vorsatzes dasselbe Ziel verfolgt habe wie die beiden Mittäter. Seine bandenmäßige Beteiligung ergebe sich außerdem aus seinem Anteil am Erlös der verkauften Kraftfahrzeugreifen.

Diese Würdigung ist rechtlich einwandfrei. Entscheidend ist, daß der Beschwerdeführer mit den beiden Mittätern auf Grund vorheriger gemeinschaftlicher Abmachung zur Begehung der Einzeltaten zusammengewirkt hat. Das ist durch die tatsächlichen Feststellungen hinreichend dargetan. Was die Revision gegen die Annahme des Erschwerungsgrundes und gegen die vom Landgericht bejahte Mittäterschaft des Angeklagten einwendet, richtet sich unzulässigerweise gegen die entgegenstehenden Feststellungen des Urteils. Danach hat ██████ die mit ██ und dem Beschwerdeführer ████████████████ gestohlenen Reifen veräußert und den dafür eingenommenen Betrag mit den beiden geteilt. Diese Tatsache reicht für die Bejahung eines eigenen Interesses des Angeklagten an der Begehung der Diebstähle und im Zusammenhang mit dem vorher abgesprochenen Plan zur Bejahung der Bandenmäßigkeit auch bei ihm.

Darauf, daß das Landgericht in den Fällen der im übrigen weit geringer beteiligten Mitangeklagten ██ und PC keinen Bandendiebstahl angenommen hat, kann sich der Beschwerdeführer nicht berufen.

Dasselbe gilt für den von der Revision angestellten Vergleich zwischen der Strafe des Beschwerdeführers und den gegen die übrigen Beteiligten verhängten Strafen, mit dem der Angriff gegen die Strafzumessung gerechtfertigt wird. Von einem außergewöhnlichen Mißverhältnis, das unter Umständen Anlaß zu einer Beanstandung geben könnte, kann keine Rede sein. Im Gegenteil, gegen den Angeklagten ist in allen Fällen auf eine das gesetzliche Mindestmaß von drei Monaten Gefängnis nur wenig übersteigende Einzelstrafe von vier Monaten Gefängnis erkannt worden, obwohl in drei Fällen die Kraft-

fahrzeuge auch aufgebrochen worden waren. Ebensowenig fällt die Gesamtstrafe aus dem üblichen Rahmen.