Revision der StA: Aufhebung wegen Gesamtvorsatz/ggf. Täterschaft bei Bankberater-Betrug

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

3 StR 87/91 in der Strafsache gegen █████████████████ aus █████████, geboren am 13. Januar 1956 in █████████, wegen Betruges

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Mai 1991, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ruß, die Richter am Bundesgerichtshof Kutzer, Dr. Rissing-van Saan, Blauth, Dr. Miebach als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizamtsinspektorin ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 12. Oktober 1990 im Fall II B 2 (Betrug zum Nachteil Friedrichs) sowie im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1. Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum Betrug in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Der Verurteilung liegen Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr und vier Monaten (Fall II B 2 zum Nachteil FC__), von acht Monaten (Fall II B 3 zum Nachteil VC) und von weiteren acht Monaten (Fall II B 6 zum Nachteil RC) zugrunde. Mit der auf Fall II B 2 des Urteils wirksam beschränkten (vgl. BGH NJW 1989, 2760, 2762) Sachrüge erstrebt die Staatsanwaltschaft in erster Linie – insoweit vom Generalbundesanwalt nicht vertreten – die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue. Der Generalbundesanwalt hält die Revision für begründet, weil die Kammer die Tat nicht unter den Gesichtspunkten eines täterschaftlich begangenen fremdnützigen Betruges und eines besonders schweren Falles des Betruges geprüft hat. Auch vermisst er im Rahmen der Erwägungen zur Strafaussetzung eine Erörterung der Frage, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Strafe gebietet. Der Revision kann der Erfolg nicht versagt bleiben.

2. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Der Zeuge vO war Anfang 1981 in Zahlungsschwierigkeiten geraten, stellte Konkursantrag und gab am 7. Oktober 1982 und 10. Februar 1983 die eidesstattliche Versicherung ab. Weil er seinen Finanzbedarf in zahlreichen Fällen auf betrügerische Weise gedeckt hatte, wurde er 1989 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten unter anderem wegen Betruges in 74 Fällen verurteilt. Eine dieser Betrugshandlungen war auch die im angefochtenen Urteil unter II B 2 dargestellte Tat:

Der Geschädigten, damals 75-jährigen Zeugin FC, war vO seit seiner Jugend bekannt. Sie hatte ihm aus einer Erbschaft von 1,2 Millionen DM am 4. Mai 1982 150.000 DM geliehen. „Nun (Anfang 1983) wollte er an das übrige Geld herankommen“ und gab ihr den Rat, ihr Guthaben bei der DC__ Bank in █████████ neu anzulegen, bei der der Angeklagte als Leiter des Arbeitsbereichs Anlagen in der Wertpapierabteilung tätig war. vO und der Angeklagte, der von vO’s Konkurs und dessen Spekulationsgeschäften, die nie ein konkretes Stadium erreichten und bei denen während des gesamten Zeitraums nicht mehr als eine Hoffnung auf Provisionszahlung bestand, wusste, standen damals in Geschäftsbeziehungen zueinander; der Angeklagte beriet vO persönlich in Geldangelegenheiten. „Bald kamen beide näher in Kontakt“ (UA S. 4). In der Folgezeit gewährte vO dem Angeklagten mehrere Darlehen.

Auf Betreiben vO’s wurde die Neuanlage des Vermögens der Zeugin FC am 13. Januar 1983 in deren Wohnung besprochen. Der Angeklagte, den vO mitgebracht hatte, schlug den Ankauf von Pfandbriefen im Nominalwert von 900.000 DM vor, der wenige Tage später durchgeführt wurde. Erörtert wurde auch die Möglichkeit, das Wertpapierdepot zu beleihen; zu diesem Zweck wurde ein Unterkonto eingerichtet.

Einige Tage später zum ersten Mal und in der Folgezeit bis zum Verkauf der Pfandbriefe im November 1983 mehrmals rief die Zeugin FC den Angeklagten an, beantragte Kredite, die vO zufließen sollten, erkundigte sich nach der Einschätzung der Kreditwürdigkeit vO’s bei dem Angeklagten, teilte ihm mit, dass sie sich an dessen „arabischen Geschäften“ beteiligen wolle und sich Sorgen um ihr Geld mache. Trotz Kenntnis der finanziellen Verhältnisse des vO zerstreute der Angeklagte jedes Mal die Zweifel der Zeugin, versicherte, sie brauche sich keine Sorgen um ihr Geld zu machen (UA S. 8), die Geschäfte vO’s versprachen 100 %igen Erfolg, und die Direktion der DC__ Bank stehe voll hinter diesen Geschäften (UA S. 9). Die Zeugin verließ sich auf die Auskünfte des Angeklagten, der auch des Öfteren von sich aus die der Zeugin gegebenen Zusagen wiederholte, und ließ über ihr Unterkonto jeweils Kredite bewilligen und bar auszahlen, wobei sie das Geld fortan an vO weitergab, und zwar am 21. Januar 1983 250.000 DM (hiermit zahlte vO den Kredit vom 4. Mai 1982 zurück und behielt daraus noch 50.000 DM), am 12. April 1983 130.000 DM, am 20. Mai 1983 120.000 DM, am 19. September 1983 150.000 DM und am 30. November 1983 234.000 DM.

Als vO im November 1983 die Zeugin zum Verkauf ihrer Wertpapiere und zur Auflösung ihres Unterkontos drängte und ihr vorspiegelte, das Geld würde durch ein Ölmilliardengeschäft alsbald hohe Gewinne abwerfen, zur Sicherheit würde sie näher bezeichnete Aktien erhalten, besprach die Zeugin ██████ auch diese Transaktion mit dem Angeklagten, der ihr wiederum versicherte, sie könne vO ihr Geld unbesorgt anvertrauen, zumal die Direktion der DC__ Bank dahinterstehe. Daraufhin verkaufte die Zeugin ihre Wertpapiere.

Auf Grund dieser Ereignisse verlor die Zeugin nahezu ihr gesamtes Vermögen und musste schließlich von der Sozialhilfe leben.

3. Die getroffenen Feststellungen vermögen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin eine Verurteilung wegen Untreue nach § 266 StGB nicht zu begründen. Der allein in Betracht kommende Treubruchstatbestand der zweiten Alternative dieser Vorschrift liegt nicht vor, weil dem Angeklagten keinerlei Dispositionsbefugnisse im Innenverhältnis der zwischen der Bank und der Zeugin FC bestehenden Geschäftsbeziehungen eingeräumt waren.

Der Treubruchstatbestand setzt voraus, dass der Täter innerhalb eines nicht unbedeutenden Pflichtenkreises zur fremdnützigen Vermögensfürsorge verpflichtet ist. Indes fällt nicht jede auf Grund eines solchen Verhältnisses oder im Zusammenhang mit ihm stehende Verpflichtung ohne Weiteres in den Kreis jener fremdnützigen Pflichten, deren Verletzung das Handlungsunrecht des Treubruchstatbestandes verwirklicht (BGH NStZ 1986, 361; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 1). Hinzukommen muss vielmehr, dass dem Täter die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen (BGH NStZ 1983, 455; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 4) und eine gewisse Selbständigkeit belässt (BGHR § 266 Abs. 1 Treubruch 1). Ein solches besonderes, ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB kennzeichnendes Verhältnis liegt nach den Feststellungen zwischen dem Angeklagten und Frau FC nicht vor. Der Angeklagte konnte und durfte nur auf Weisung der Zeugin tätig werden; entsprechend ist er in allen Fällen der Auszahlung der Geldbeträge und bei Auflösung des Unterkontos und des Wertpapierdepots tätig geworden. Dass er wider besseres Wissen falsche Auskünfte und Ratschläge gegeben hat, rechtfertigt auch bei einem Anlageberater einer Bank, der nicht von vorneherein als tauglicher Täter ausgeschlossen ist (BGH NJW 1977, 2259; Hübner in LK § 266 Rdn. 54 mit weiteren Hinweisen), der einen Kunden beim Kauf und Verkauf von Wertpapieren berät, nicht eine andere Beurteilung. Doch muss auch in diesem Fall das besondere Merkmal der Übertragung dieser Aufgaben zur selbstverantwortlichen Bewältigung nach eigenem Befinden (Hübner in LK § 266 Rdn. 53, 30) hinzutreten. Ein Missbrauch dieser beruflichen Stellung im Zusammenhang mit einem bestehenden Wertpapierdepot einschließlich eines dazu eingerichteten Unterkontos zur Beleihung der Wertpapiere reicht demnach zur Ausfüllung dieses Merkmals nicht aus.

4. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug zum Nachteil FC kann nicht bestehen bleiben.

Die vom Tatrichter getroffenen Feststellungen belegen nicht die Annahme einer fortgesetzten Handlung. Offenbleiben kann, ob der Haupttäter (vO) insoweit wegen einer Tat oder wegen mehrerer Taten (inzwischen rechtskräftig) verurteilt worden ist. Denn die Frage, ob Tatmehrheit, Tateinheit oder eine fortgesetzte Tat vorliegt, ist für jeden Täter und Teilnehmer voneinander unabhängig und selbständig zu prüfen. Sie hängt beim Gehilfen von dem mehr oder weniger engen zeitlichen und örtlichen Zusammenhang der Einzelhandlungen und vor allem von seinem Vorsatz ab. Mehrere Hilfeleistungen zu einer Haupttat können, müssen aber nicht notwendig in Fortsetzungszusammenhang stehen (BGH bei Holtz, MDR 1978, 803; Roxin in LK § 27 Rdn. 39; BGH, Urteil vom 15. November 1973 – 4 StR 354/73; RGSt 70, 344, 349). Das angefochtene Urteil lässt eine Prüfung, ob der Angeklagte auf Grund eines einheitlichen Gesamtvorsatzes, der nicht im Zweifel für den Angeklagten unterstellt werden darf (vgl. BGHSt 35, 318, 322), oder jeweils neu gefasster Entschlüsse gehandelt hat, vermissen. Die vom Landgericht gegebene Begründung, „weil er Frau FC nicht nur vor jeder einzelnen Kontoverfügung, sondern auch zwischenzeitlich auf Grund eigener Initiative die angeblich lukrativen Geschäfte des Zeugen vO hervorhob und so kontinuierlich dazu beitrug, dass die Zeugin Herrn vO Geldbeträge auslieh“, erfüllt nicht die Anforderungen an die Begründung eines sämtliche Teile der geplanten Handlungsreihe in den wesentlichen Grundzügen umfassenden, auf einen Gesamterfolg gerichteten und den späteren Verlauf der mehreren Teilakte in den wesentlichen Einzelheiten vorweg begreifenden Gesamtvorsatzes (vgl. BGHSt 36, 105, 110; NStZ 1989, 571; BGHR StGB vor § 1 ff., Gesamtvorsatz 31). Der allgemeine Entschluss oder die Bereitschaft, fortan eine Reihe gleichartiger Straftaten zu begehen, genügt nicht (BGHSt 36, 105, 110).

Nach den getroffenen Feststellungen liegt die Möglichkeit nicht fern, dass der Angeklagte jedes Mal erst auf Grund der zeitlich zum Teil länger auseinanderliegenden telefonischen Anfragen der Geschädigten, die zudem sehr unterschiedliche Geldbeträge abzuheben verlangte, den Entschluss fasste, sie auch dieses Mal wieder über die finanzielle Situation des vO zu täuschen.

Bei der erneuten Überprüfung der subjektiven Seite wird die Strafkammer auch Gelegenheit haben, Feststellungen zu der Frage zu treffen, ob anstelle von Beihilfe nicht auch täterschaftlich begangener Betrug – gegebenenfalls in fünf Fällen – in Betracht kommt. Auch hierbei kommt der inneren Willensrichtung des Angeklagten eine besondere Bedeutung zu (vgl. BGH NStZ 1987, 224; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Gehilfe 2 mit weiteren Nachweisen).

Die Aufhebung des Urteils im Falle II B 2 zieht notwendigerweise die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.

5. Vorsorglich weist der Senat auf folgendes hin:

a) Kommt das Landgericht auf Grund der neuen Hauptverhandlung zu einer Verurteilung wegen eines fortgesetzten Betruges oder einer fortgesetzten Beihilfe – bei mehreren Taten gilt möglicherweise etwas anderes –, wird es erörtern müssen, ob ein besonders schwerer Fall des Betruges (§ 263 Abs. 3 StGB), dessen Vorliegen – unabhängig von der Gewichtung der Tat des Haupttäters – für den Teilnehmer unabhängig und selbständig zu prüfen ist, gegeben ist. So ist ein sehr hoher Schaden – hier über 630.000 DM – in erster Linie geeignet, die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheinen zu lassen (BGH NStZ 1982, 465).

Aber nicht nur die Schadenshöhe muss dem Tatrichter Anlass geben, sich in den Urteilsgründen mit der Frage des besonders schweren Falles auseinanderzusetzen: Zu berücksichtigen wird ferner sein, dass – was der Angeklagte auch wusste – das bei der Bank des Angeklagten angelegte Geld nahezu das gesamte Vermögen der damals 75-jährigen, erkennbar in Geldangelegenheiten unerfahrenen Zeugin und zugleich ihre Alterssicherung darstellte, dass der Verlust dieses Geldes dazu führte, dass die Zeugin zur Sozialhilfeempfängerin wurde, und dass der Angeklagte das ihm von der Zeugin auf Grund seiner beruflichen Stellung (vgl. zur Bedeutung der beruflichen Stellung unter anderem BGHSt 29, 319, 322) als Anlageberater einer Bank entgegengebrachte Vertrauen nicht nur dadurch in besonderer Weise missbrauchte, dass er auf ihre Nachfragen hin sie über die wahren Vermögensverhältnisse vO’s über einen mehrmonatigen Zeitraum hinweg und nachhaltig täuschte und dabei mehrmals bekräftigte, die Direktion der DC__ Bank stehe hinter vO’s Geschäften, sondern auch von sich aus entsprechende Täuschungshandlungen vornahm. Diese Umstände werden bei der Beurteilung der Tatschwere auch dann von Bedeutung sein, wenn die neue Verhandlung dazu führt, dass dem Angeklagten fünf selbständige Betrugs- oder Beihilfehandlungen zur Last fallen.

Vorsorglich weist der Senat auch darauf hin, dass bei Bejahung eines besonders schweren Falles der Beihilfe des Betruges anstelle der gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB vorgeschriebenen Milderung des sich aus § 263 Abs. 3 StGB ergebenden Strafrahmens die Strafe auch aus dem nicht mehr gemilderten Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB entnommen werden kann.

b) Der neue Tatrichter wird sich gegebenenfalls auch mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Freiheitsstrafe (§ 56 Abs. 3 StGB) gebietet. Veranlassung zu einer Erörterung besteht nämlich dann, wenn Umstände vorliegen, welche die Anwendung der Vorschrift nahelegen (BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 9). Anlass hierfür kann sein die Herbeiführung eines hohen Schadens, verbunden mit besonders harten finanziellen Konsequenzen für das Tatopfer, und die in einer mehrfachen Tatbestandserfüllung zum Ausdruck kommende Energie; dies gilt vor allem dann, wenn – wie hier – der Täter seine besondere berufliche Stellung durch eine grobe Verletzung des ihm entgegengebrachten Vertrauens zur Begehung einer Straftat missbraucht hat (BGHR StGB § 56 Abs. 3 Verteidigung 6 mit weiteren Nachweisen). Die Zeugin FC hatte vO nicht ihr nahezu gesamtes Vermögen anvertraut, wenn sie nicht dem Angeklagten als Anlageberater der DC__ Bank vertraut hätte. Dieser hat zudem seine Vertrauensstellung noch dadurch in besonderer Weise missbraucht, als er der für ihn erkennbar geschäftsunerfahrenen Zeugin vorspiegelte, dass auch die Direktion der DC__ Bank voll hinter vO’s Geschäften stehe. Zu Recht weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass ähnlich wie das Vertrauen in die tadelsfreie Berufsausübung von Rechtsanwälten (vgl. hierzu BGH NStZ 1988, 126) auch das Vertrauen geschäftsunerfahrener Kunden in die Seriosität der ihnen bei Banken erteilten Ratschläge besonderen strafrechtlichen Schutzes bedarf.