Revision: Freispruch in zwei Diebstahlsfällen und Rückverweisung wegen Rückfallprüfung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen █████ ██ aus █████ den Metzger Karl-Heinz geboren am ██ ████ in ██ ████ ██████, zeitig in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall, hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. Februar 1954, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Krauss als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 7. August 1953 1.) im Schuldsprach dahin geändert, dass er in den Fällen ████ und ████ freigesprochen wird und insoweit die Kosten des Verfahrens der Staatskasse auferlegt werden; 2.) im Strafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat, soweit darüber nicht entschieden ist.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen eines versuchten und eines vollendeten Diebstahls und wegen eines schweren Diebstahls, jeweils im Rückfall begangen, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus verurteilt worden.

Seine Revision greift das Urteil mit der Verfahrens- und der Sachrüge an. Nur die letzte hat Erfolg, aber nur im Strafausspruch.

Die Vorschrift des § 258 Abs. 2 und 3 StPO ist nicht verletzt. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hat der Beschwerdeführer entgegen der Annahme der Revision nach den Schlussvorträgen der Staatsanwaltschaft und des Verteidigers das letzte Wort gehabt und davon auch Gebrauch gemacht.

Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen versuchten und vollendeten einfachen und wegen schweren Diebstahls. Insbesondere hat das Landgericht einen einfachen Diebstahl zutreffend darin gefunden, dass der Angeklagte in der Wirtschaft "██ ███" aus einem Automaten mittels eines Magneten eingeworfene Geldstücke im Gesamtwerte von 1,- DM herausholte. Die Geldstücke waren für den Angeklagten fremde Sachen. Sie befanden sich im Automaten im Gewahrsam des Aufstellers. Unter Bruch dieses Gewahrsams hat der Angeklagte sie weggenommen. Dass er dies tat, um die Geldstücke sich zuzueignen, und dass er hierzu kein Recht hatte, ist festgestellt. Da die Handlungsweise des Angeklagten den Tatbestand des Diebstahls (§ 242 StGB) erfüllt, ist für die Anwendung des § 265a StGB entgegen der Ansicht der Revision kein Raum. Denn diese Strafdrohung greift nur Platz, wenn die Tat nicht nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

Dagegen sind die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls nicht hinreichend festgestellt. Es ist dem Urteil nicht zu entnehmen, wann der Angeklagte die Taten begangen hat, derentwegen er durch das Schöffengericht in Rochlitz am 24. Juli 1947 zu zwei Jahren Zuchthaus verurteilt worden ist, und ob er zur Zeit der Begehung dieser Taten die durch das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 11. Juni 1943 wegen schweren Diebstahls im Rückfall erkannte Zuchthausstrafe von fünf Jahren ganz oder teilweise verbüßt hatte oder ob ihm diese Strafe erlassen worden war. Der Senat kann deshalb nicht nachprüfen, ob die Annahme des strafschärfenden Rückfalls nach §§ 244, 245 StGB rechtlich begründet ist. Dieser Fehler zwingt dazu, das Urteil insoweit aufzuheben, als der Angeklagte als rückfälliger Dieb verurteilt worden ist, und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Frage, ob hinsichtlich der drei Diebstähle die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls vorliegen, an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Feststellungen zum Schuldspruch und der Schuldspruch selbst, soweit er auf einen versuchten und einen vollendeten einfachen Diebstahl und auf einen schweren Diebstahl lautet, bleiben bestehen.

Anklage und Eröffnungsbeschluss legten dem Beschwerdeführer zur Last, fortgesetzt handelnd in den Gastwirtschaften "████" und "████" aus Automaten Geldstücke gestohlen zu haben. In den Fällen ████ und ████ ist der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung mangels Beweises nicht überführt worden. Das Landgericht hätte deshalb in diesen beiden Fällen den Angeklagten freisprechen müssen, weil nur ein einziger Diebstahl erwiesen ist und somit keine fortgesetzte Handlung vorliegt (BGH JW 1951, 412).

Dies kann jedoch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO vom Revisionsgericht nachgeholt werden. Soweit Freispruch erfolgt, macht der Senat von der Befugnis des § 467 StPO keinen Gebrauch.