Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen gewerbsmäßiger Hehlerei (lex mitior)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schrotthändler Rudolf ███ aus ██, dort geboren am ██ ████, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. März 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Koeniger Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Arndt als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████████ in der Verhandlung, Justizangestellter ████ bei der Verkündung

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 9. April 1953, soweit er wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden ist, im Strafausspruch aufgehoben, ferner im Gesamtstrafausspruch.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen eines schweren Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB), wegen fünf einfacher Diebstähle (§ 242 StGB), wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei (§§ 259, 260 StGB) und wegen eines Vergehens gegen §§ 6, 16 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen (UnedMG) zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und vier Monaten Zuchthaus verurteilt worden, auf die die Untersuchungshaft angerechnet worden ist.

Hiergegen wendet er sich unter Erhebung der Sachbeschwerde mit der Revision.

Das Rechtsmittel ist nur teilweise begründet.

1.) Das Landgericht hat in allen Fällen, in denen der Angeklagte als Dieb verurteilt worden ist, die Tatbestandsmerkmale des Diebstahls, auch soweit es die erschwerenden Voraussetzungen des § 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB angenommen hat, sowohl zur äußeren wie zur inneren Tatseite rechtsirrtumsfrei bejaht. Auch die Strafzumessung ist insoweit nicht zu beanstanden.

2.) Dasselbe gilt für die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergehens nach §§ 6, 16 Abs. 1 Nr. 4 UnedMG. Irgendein Rechtsfehler bei Anwendung dieser Vorschriften auf den festgestellten Sachverhalt ist nicht erkennbar.

3.) Soweit der Angeklagte der fortgesetzten gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig befunden worden ist, ergeben sich gegen den Schuldspruch des Urteils gleichfalls keine Bedenken. Insbesondere hat das Landgericht das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 260 StGB in ausreichender und rechtlich nicht zu beanstandender Weise dargetan. Zutreffend hat es darauf abgestellt, dass der Angeklagte durch wiederholte Begehung von Hehlerei aus deren Vorteilen sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer hat verschaffen wollen. Damit ist entgegen der Meinung der Revision ein gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten, wie § 260 StGB es vorsieht, zureichend festgestellt.

Hingegen ist das Urteil hier im Strafausspruch aufzuheben. Durch Art. 2 Nr. 40 des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1953 ist § 260 StGB durch einen zweiten Absatz ergänzt worden, der für gewerbsmäßige Hehlerei Gefängnisstrafen nicht unter sechs Monaten vorsieht, wenn mildernde Umstände vorhanden sind. Die Vorschrift ist am 1. Oktober 1953 in Kraft getreten und bedeutet eine Milderung im Sinne des § 2 Abs. 2 StGB. Danach muss bei Verschiedenheit der Gesetze von der Zeit der begangenen Handlung bis zu deren Aburteilung das mildeste Gesetz angewendet werden. Ob diese Bindung nur für den Tatrichter oder auch für das Revisionsgericht besteht, bedarf hier keiner Erörterung. Jedenfalls kann das Revisionsgericht die Milderung berücksichtigen, wie sich aus § 354a StPO ergibt. Von dieser Möglichkeit hat der Senat Gebrauch gemacht, zumal da das Landgericht dem Angeklagten bei der Verurteilung wegen schweren Diebstahls mildernde Umstände zugebilligt hat. Dies spricht dafür, dass es möglicherweise auch im Falle der gewerbsmäßigen Hehlerei mildernde Umstände gewährt haben würde, wenn das zur Zeit der tatrichterlichen Verhandlung gesetzlich zulässig gewesen wäre.

4.) Die Aufhebung des Urteils in dem erörterten Umfang hat auch den Wegfall der Gesamtstrafe zur Folge. Das Landgericht wird nunmehr auf Grund der neuen Verhandlung, zu deren Vornahme die Sache zurückzuverweisen ist, aus der für die fortgesetzte gewerbsmäßige Hehlerei neu festzusetzenden Einzelstrafe und den sieben rechtskräftig erkannten Einzelstrafen durch Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe gemäß § 74 StGB eine neue Gesamtstrafe zu bilden haben.