§ 176 StGB: Unzureichende Feststellungen zur Verleitung; Konkurrenzfehler – Teilaufhebung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rentner Johann ███ aus ████████████, █████, geboren am ███ 1891 in ███, wegen Unzucht mit Kindern hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. November 1951, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Baldus als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 25. Mai 1951, soweit der Angeklagte verurteilt ist: a) in den beiden Fällen Kathé ████ und Elisabeth ████ vom Frühjahr 1948 und im Falle Margarete ████ im ganzen, b) in den Fällen Elisabeth ████ vom Frühjahr 1950 und Marlies ███ im Strafaussprach, c) und ferner im Gesamtstrafaussprach samt den insoweit zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Missbrauchs von Kindern zur Unzucht in fünf Fällen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Zuchthaus unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt, zugleich sind ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt worden. Die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung des formellen und des sachlichen Rechtes gerügt wird, ist in dem Umfang, wie erkannt, begründet.

1.) Die Verfahrensrüge scheitert daran, dass entgegen dem § 344 Abs. 2 StPO weder die verletzte Rechtsnorm, noch die den gerügten Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben sind.

2.) In den Fällen Elisabeth ████ vom Frühjahr 1950 und Marlies ███ vom Herbst 1950 ist die Revision, soweit sie den Schuldspruch angreift, unbegründet. Das Landgericht sieht die erste Begehungsform des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB durch die Vornahme unzüchtiger Handlungen mit Personen unter 14 Jahren als verwirklicht an. Diese Annahme begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die tatsächlichen Feststellungen reichen aus. In dem erstgenannten Fall hat der Angeklagte das eine Mal den Körper der damals dreizehnjährigen Elisabeth ████ von oben bis unten betastet und das andere Mal durch das Hosenbein an ihren Geschlechtsteil gegriffen. In dem letzteren Fall hat der Angeklagte der damals zehnjährigen Marlies ███ bei etwa zehn verschiedenen Gelegenheiten die Hose bis zum Knie heruntergezogen, seinen Geschlechtsteil herausgenommen und onaniert, während er mit einer Hand den Geschlechtsteil des Kindes erfasste, ihn einmal auch küsste. In diesen beiden Fällen hat der Angeklagte in wollüstiger Absicht gehandelt. Dieses Verhalten des Angeklagten hat die Strafkammer zutreffend als vorsätzliche Verletzung des allgemeinen Scham- und Sittlichkeitsgefühls in geschlechtlicher Beziehung gewertet.

3.) Die Revision greift jedoch durch, soweit sie die Verurteilung in den beiden Fällen Elisabeth ████ und Kathe ████ vom Frühjahr 1948 und in dem weiteren Fall Margarete ████ vom Juni 1949 rügt. Das bisher festgestellte, vom Angeklagten veranlasste Verhalten dieser zur Zeit der Tat erst elf-, neun- und zwölfjährigen Kinder reicht nicht hin, um dem Revisionsgericht die Beurteilung zu ermöglichen, ob die Annahme je einer Verleitung der Kinder zur Verübung oder Duldung unzüchtiger Handlungen im Sinne der zweiten Begehungsform des § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB gerechtfertigt ist. Bedenken bestehen insbesondere in der Richtung, ob die Kinder jeweils unzüchtige Handlungen verübt oder erduldet haben und ob hierzu der Wille der Kinder vom Angeklagten beeinflusst worden ist. Der Rechtsbegriff der unzüchtigen Handlung setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass ein objektiver Beobachter mit gesundem sittlichem Empfinden, dem – abgesehen von der wollüstigen Gesinnung und Willensrichtung des Täters – das ganze körperliche Verhalten der beeinflussten Kinder offen liegt, durch diese Betrachtung in seinem Schamund Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzt ist (RGSt 67, 173; RG JW 36, 389). Dabei wird nur ein erheblicher Verstoß gegen das gesunde Scham- und Sittlichkeitsgefühl ausreichen, wie sich auch aus der Bedrohung der Tat mit der Verbrechensstrafe des Zuchthauses ergibt. Ein überempfindliches Sittlichkeitsgefühl einzelner oder einzelner Volkskreise muss außer Betracht bleiben. Der Umstand allein, dass der Täter, wie hier festgestellt ist, in wollüstiger Absicht gehandelt und angesichts der Kinder sich selbst befriedigt hat, genügt nicht, um das veranlasste Verhalten der Kinder als unzüchtige Handlung zu bewerten.

In den Fällen ████ und ████ haben die Kinder Purzelbäume geschlagen und sich dann so auf die Wiese gesetzt, dass die Beine hochgehoben und gespreizt waren. Dies hat der Angeklagte veranlasst, „damit er in die Geschlechtsgegend der beiden Kinder schon konnte“. In dem Fall ████ vom Juni 1949 hat das Kind auf Veranlassung des Angeklagten lediglich sich ins Gras gesetzt und dabei die Beine gespreizt, worauf der Angeklagte dem Kind unter den Rock schaute. Diese Feststellungen reichen nicht aus. Die Urteilsausführungen lassen nicht erkennen, was der Angeklagte nach der Art der Unterkleidung der Kinder, ihren Körperbewegungen und nach der Entfernung und der Stellung des Angeklagten zum Standort der Kinder von deren Körper sehen konnte und gesehen hat. Hatten die Kinder die üblichen eng am Körper anliegenden Unterhosen an, so geben sie weder bei normaler Ausführung des Purzelbaums noch in der normalen Hockestellung die Gegend ihres Geschlechtsteils den Blicken des Angeklagten frei. Damit wird, wenn nicht besondere Umstände vorliegen, das allgemeine Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung noch nicht verletzt, auch wenn der Angeklagte in einer für die Kinder nicht auffälligen Art ihnen „unter den Rock“ oder „in die Geschlechtsgegend“ sehen konnte und gesehen hat. Eine andere Beurteilung ist denkbar, wenn die Kinder keine eng anliegende Unterhose trugen; durch nicht kunstgerechte Ausführung des Purzelbaums, oder durch herausforderndes Hochheben oder Spreizen der Beine oder in der Hockestellung durch ungenügendes Vorziehen des Oberkleids oder in anderer das geschlechtliche Schamgefühl verletzender Art die Gegend ihres nackten Geschlechtsteils dem Blick des Angeklagten freigaben. Es kann auch für die Beurteilung von Bedeutung sein, ob das in der Tasche erfolgte Onanieren für die betroffenen Kinder erkennbar war oder gar auf deren Verhalten eingewirkt hat. Der Sachverhalt muss in dieser Richtung ergänzt werden. Das gilt auch für die Annahme des Verleitens in den drei Fällen. Es fehlen nähere Angaben, in welcher Art auf den Willen der Kinder eingewirkt worden ist.

Der bisher festgestellte Sachverhalt reicht auch nicht hin, den gesetzlichen Tatbestand der ersten Begehungsform des Abs. 3 von § 176 Abs. 1 StGB zu verwirklichen, da der Körper der Kinder nicht berührt und auch sonst nicht in Mitleidenschaft gezogen ist.

Wiernach muss das Urteil hinsichtlich der auf einer Wiese im Frühjahr 1948 begangenen Straftaten Kathé ████ und Elisabeth ████ sowie wegen der Straftat Margarete ████ im ganzen aufgehoben werden.

Die Aufhebung ist zugleich in den beiden erstgenannten Fällen dadurch begründet, dass die Annahme der Tatmehrheit nach § 74 StGB von der rechtsirrigen Erwägung beeinflusst ist, das Landgericht sei gezwungen, deshalb Tatmehrheit anzunehmen, weil die Geschlechtsehre ein höchstpersönliches Rechtsgut ist und durch die Tat zweier Kinder betroffen sind. Dieser Umstand schließt zwar die Annahme einer fortgesetzten Handlung aus. Je nach den Umständen des Einzelfalles ist es aber rechtlich möglich, dass im Sinne des § 73 StGB eine und dieselbe Handlung angenommen wird, die mehrmals dasselbe Strafgesetz verletzt (gleichartige Idealkonkurrenz). Nach dem bisher festgestellten Sachverhalt hat der Angeklagte durch denselben Verleitungsakt die beiden Kinder beeinflusst. Hiernach erscheint die Annahme gleichartiger Idealkonkurrenz statt Tatmehrheit gerechtfertigt.

4.) Durch die Aufhebung des Schuldspruchs in dem Fall Kathé ████ vom Frühjahr 1948 ist miterfasst der Schuldspruch wegen versuchter Verleitung zu einer unzüchtigen Handlung – in der ████ – gegenüber derselben Kathé ████ zur selben Zeit begangen –, weil das Landgericht diese beiden Taten zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefasst hat. Gegen diese Zusammenfassung bestehen rechtlich keine Bedenken. Das Landgericht hat bisher nur festgestellt, dass der Angeklagte „in Anwesenheit“ des Kindes seinen Geschlechtsteil aus der Hose nahm. Das reicht nicht aus.

In der neuen Verhandlung wird noch klarzustellen sein, welchen Standort der Angeklagte zu dem Kind hatte und ob hienach zur Zeit des Zurufs „guck’ mal her!“ dem Kind das vom Angeklagten vorgestellte und gewollte geflissentliche Betrachten seines Geschlechtsteiles möglich war.

5.) Weitere den Schuldspruch betreffende Rechtsfehler sind nicht erkennbar. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass bezüglich des Falles ██████ die Zahl der rechtlich irrtumsfrei – zu einer fortgesetzten Handlung zusammengefassten Einzelakte in den Urteilsgründen an einer Stelle mit „etwa zehn“ und an anderer Stelle schlechthin mit „zehn“ festgestellt ist. Entscheidend ist, dass in dem die Strafzumessung betreffenden Abschnitt mit Bestimntheit zehn Einzelakte angegeben sind und dass hiervon bei der Strafzumessung ausgegangen ist. Das Urteil beruht daher nicht auf einem Widerspruch.

Dass der Angeklagte das Alter der betroffenen Kinder der einzelnen Straftaten gekannt hat, ist unanfechtbar festgestellt. Auch im Übrigen bestehen keine rechtlichen Bedenken gegen die Annahme des Vorsatzes. Die Verantwortlichkeit des Angeklagten für seine Taten nach § 51 Abs. 1 StGB kann nach den gemäß dem Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen getroffenen Feststellungen aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.

6.) In den Fällen Elisabeth ████ und Marlies ███ vom Jahr 1950 kann das Urteil im Strafaussprach nicht Bestand haben.

Das Landgericht hat in diesen beiden Fällen jegliche mildere Beurteilung abgelehnt, während es in den drei Fallen der Jahre 1948 und 1949 noch die bisherige einwandfreie Lebensführung des Angeklagten und seine Straflosigkeit zur Bewilligung der allgemeinen mildernden Umstände verwertet hat. Es hat zur Begründung der Zuchthauswürdigkeit der beiden letzten Fälle darauf hingewiesen, dass der Angeklagte offenbar eine Neigung zur Begehung von Sittlichkeitsverbrechen an Kindern habe, da er in gewissen- und hemmungsloser Weise innerhalb verhältnismäßig kurzer Zeit sich an Kindern vergangen habe. Diese Beurteilung der Täterpersönlichkeit ist, wie der Urteilszusammenhang zeigt, wesentlich beeinflusst worden durch die Annahme, dass der Angeklagte sich in den beiden vorausgegangenen Jahren bereits dreier Verbrechen des Missbrauchs von Kindern schuldig gemacht habe. Nachdem der Schuldspruch in diesen drei Fällen aufgehoben werden musste, ist es möglich, dass die neue Verhandlung in diesen Fällen ganz oder teilweise zu einer Freisprechung führt, womit dieser Teil der Begründung für die völlige Versagung mildernder Umstände in den beiden letzteren Fällen entfiele. Daher muss in den beiden Fällen von 1950 das Urteil im Strafaussprach, weil es insoweit auf irrigen Erwägungen beruhen kann, aufgehoben werden.

In der neuen Verhandlung wird unter Würdigung des Gesamtverhaltens des Angeklagten in sämtlichen noch zu bestrafenden Fällen und der Täterpersönlichkeit die Entscheidung über die angemessene Art und Höhe der Strafe zu treffen sein. Dabei wird zu erwägen sein, ob es im Sinne einer gerechten Strafzumessung angebracht ist, bei der ersten Aburteilung des Angeklagten eine Zuchthausstrafe zu verhängen und, nachdem die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB nur deshalb dem Angeklagten versagt worden ist, weil erheblich verminderte Zurechnungsfähigkeit nicht erscheint, den festgestellten Schwachsinn nur strafschärfend, nicht strafmildernd zu berücksichtigen.

Die übrigen die Strafzumessung betreffenden Revisionsrügen greifen nicht durch.

Die Gesamtstrafe muss, da die fünf Einzelstrafen nicht bestehen bleiben können, ebenfalls aufgehoben werden.