Abschlussbilanz beim Übergang vom Vollkaufmann zum Kleingewerbe; Aufhebung wegen § 240 KO

In der Strafsache gegen den Kaufmann Karl █████ aus ████, geboren █████ ██ ███ ██ BC a.O., wegen Konkursvergehens u.a. hat der 2. Ferienstrafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. September 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Glanzmann als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Arndt, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt als Vertreter der Staatsanwaltschaft, der Hilfsarbeiter im mittleren Justizdienst

Geht der Betrieb eines vollkaufmännischen Unternehmens nicht nur vorübergehend derart zurück, dass er nur als Kleingewerbe fortlebt, so ist auf den Zeitpunkt des Übergangs zum Kleingewerbe eine Abschlussbilanz zu errichten.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 1. Oktober 1953 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen zweier Konkursvergehen verurteilt ist, im Schuld- und Strafausspruch, b) soweit er wegen Verstrickungsbruchs verurteilt ist, im Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist vom Landgericht wegen unordentlicher Buchführung nach § 240 Abs. 1 Nr. 3, wegen Unterlassung der Bilanzerrichtung nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO sowie wegen Verstrickungsbruchs zu drei Geldstrafen von je 300 DM verurteilt worden. Seine Revision, mit der er die Verletzung des sachlichen Rechts behauptet, richtet sich gegen die Verurteilung wegen der beiden Konkursvergehen ohne Einschränkung; im Falle des Verstrickungsbruchs wendet sich der Beschwerdeführer nur gegen den Strafausspruch. Das Rechtsmittel ist begründet.

I. Konkursvergehen.

1. Unordentliche Führung der Bücher:

a) Die Verletzung der Buchführungspflicht sowie die Nichterrichtung der Bilanz können nur dann strafbare Konkursvergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO sein, wenn der Täter als Vollkaufmann nach §§ 38, 39 HGB zur Führung von Handelsbüchern und zur Erstellung eines Jahresabschlusses verpflichtet ist.

Die Annahme des Landgerichts, dass der Angeklagte, der seit dem 1. Juni 1949 einen Großhandel mit Spielwaren betrieb und im ersten Jahr seiner Tätigkeit 94.000 DM umsetzte, als Vollkaufmann anzusehen ist, ist nicht ausreichend begründet. Die durch das Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern vom 31. März 1953 (BGBl. I, 106) geänderte Fassung des § 4 Abs. 1 HGB findet hier noch keine Anwendung. Es kommt also darauf an, ob das Gewerbe des Angeklagten nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte (vgl. § 4 Abs. 1, § 2 HGB a.F.; RGSt 34, 101/103).

Ob das der Fall war, lässt sich den Gründen des angefochtenen Urteils nicht entnehmen. Die Höhe der Umsätze und der Verkauf von Spiel- und Korbwaren im Großhandel sind für sich allein noch nicht geeignet, die Möglichkeit auszuschließen, dass es sich um den Geschäftsbetrieb eines Minderkaufmanns nach § 4 HGB handelte (RGSt aaO). Ob ein kaufmännischer Geschäftsbetrieb erforderlich ist, richtet sich regelmäßig danach, in welcher Weise die geschäftliche Tätigkeit betrieben wird. Es kommt dabei auf die Höhe des im Unternehmen arbeitenden Kapitals, der Zahl der Beschäftigten, die Art und Zahl der abgeschlossenen Geschäfte an. Nur dann, wenn der Umfang und die Art des Geschäftsbetriebs unter Würdigung dieser Gesichtspunkte den kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordern, ist der Inhaber des Geschäfts als Vollkaufmann nach § 38 Abs. 1 HGB zur ordnungsmäßigen Führung von Büchern und nach § 39 HGB zur Errichtung von Bilanzen verpflichtet. Weil die Pflicht zur Buchführung und Bilanzerrichtung nur den Kaufmann trifft, dessen Geschäftsbetrieb nach Art und Umfang kaufmännische Einrichtungen erfordert, erlischt sie auch, wenn das Unternehmen durch Umsatzrückgang oder Änderung des Geschäftsbetriebs nicht nur vorübergehend auf den Stand des Kleingewerbes zurücksinkt.

Ebenso wie die Buchführungs- und Bilanzierungspflicht einsetzt, wenn der Betrieb eines bereits bestehenden Kleingewerbes sich zum Handelsgewerbe eines Vollkaufmanns entwickelt, geht sie auch unter, wenn die Dinge den umgekehrten Lauf nehmen. Die Feststellungen des Landgerichts über die Umsätze während des Jahres 1950 deuten daraufhin, dass das Handelsgewerbe des Angeklagten jedenfalls gegen Ende des Jahres 1950 nur noch als kleingewerblicher Betrieb anzusehen war. Dann hätte der Angeklagte von dem Zeitpunkt an, an dem er als sogenannter Minderkaufmann anzusehen war, keine Handelsbücher mehr zu führen gehabt.

b) Das Landgericht findet die Verletzung der Buchführungspflicht darin, dass der Angeklagte seit Oktober 1950 die Zahlen seines Journals nur mit Bleistift aufaddiert und seit dem 7. Dezember 1950 überhaupt keine Eintragungen mehr vorgenommen hat. Es ist der Meinung, dass trotz des Versiegens aller Umsatzgeschäfte seit Dezember 1950 einzelne buchungspflichtige Geschäftsvorfälle angefallen seien, nämlich die Aufwendungen für „Licht, Beheizung und dergleichen“. Zu Unrecht wendet sich freilich die Revision des Angeklagten gegen die das Revisionsgericht bindende Feststellung des Tatrichters, dass die genannten Aufwendungen nicht als Kosten der Lebenshaltung, sondern als Geschäftsvorfälle anzusehen sind und demnach hätten verbucht werden müssen. Die Unterlassung dieser Buchungen durch einen Vollkaufmann erfüllt aber nur dann den Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO, wenn aus diesem Grunde die Übersicht über den Vermögensstand im Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung für einen sachkundigen Kaufmann erschwert wird. Dass die mit Bleistift vermerkten Summen der Journalzahlen einem Sachverständigen die Ermittlung des Vermögensstandes in dieser Weise erschwerten, ist ausgeschlossen. Ob diese Folge im Hinblick auf die Nichtverbuchung einzelner Zahlungen für weiterlaufende Geschäftsunkosten eingetreten ist, kann dem Urteil nicht entnommen werden. Im Allgemeinen berührt die Nichtverbuchung einzelner weniger Geschäftsvorfälle den Überblick über die gesamte Vermögenslage nicht, wenn es sich, wie hier, um fortlaufende, in bestimmter Höhe regelmäßig anfallende Aufwendungen handelt, die nach Lage der Sache von jedem erfahrenen Kaufmann auf Grund der früheren ordnungsmäßigen Verbuchung ohne Weiteres angenommen und ergänzt werden können (vgl. RGSt 29, 304/307).

2. Unterlassung der Bilanzerrichtung:

Das Landgericht hat den Angeklagten auch deswegen zu einer Geldstrafe verurteilt, weil er es unterlassen hat, die zum 31. Dezember 1950 zu erstellende Bilanz zu errichten. Auch diese Verpflichtung hatte der Angeklagte nur zu erfüllen, wenn er Vollkaufmann im Sinne der §§ 1, 4 HGB war. Selbst wenn er das etwa zu Anfang des Jahres 1950 war, in der zweiten Hälfte dieses Jahres sein Unternehmen jedoch nur noch als Kleingewerbe fortlebte, hätte er zum 31. Dezember 1950 keine Bilanz mehr zu errichten brauchen. Das Landgericht hätte dann aber klarstellen müssen, in welchem Zeitpunkt ein etwa vorhandener vollkaufmännischer Betrieb zum Kleingewerbe herabgesunken war. Für diesen Stichtag hätte der Angeklagte ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der letzten vorangegangenen Bilanz innerhalb einer dem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entsprechenden Frist einen Abschluss erstellen müssen. Ebenso wie für den Beginn jeder vollkaufmännischen Tätigkeit muss auch für den Zeitpunkt ihrer Beendigung das Rechnungswerk des Kaufmanns abgeschlossen, der Erfolg des zurückliegenden Zeitraums ermittelt und der Bestand an Vermögen und Schulden festgelegt werden. Dafür ist es ohne Bedeutung, ob das letzte Geschäftsjahr einen Zeitraum von weniger als zwölf Monaten umfassen würde.

3. Die bisherigen Feststellungen reichen danach nicht aus, die Annahme des Tatrichters zu rechtfertigen, dass der Angeklagte die ihm obliegende Pflicht zur Führung von Handelsbüchern und zur Errichtung einer Jahresbilanz auf den 31. Dezember 1950 verletzt hat. Der Vorwurf, dass der Angeklagte die erörterten Konkursvergehen vorsätzlich begangen hat, ist gleichfalls nicht ausreichend begründet. Das Landgericht hat die vorsätzliche Verletzung der erörterten Pflichten angenommen, weil es der Ansicht ist, dass der Angeklagte bei seinen geistigen Fähigkeiten und seiner kaufmännischen Ausbildung seine Pflichten nach §§ 38, 39 HGB gekannt und sie trotzdem nicht erfüllt habe. Das genügt nicht. Auch der Umstand, dass der Angeklagte eine Zeitlang in seinem Geschäft einen Angestellten mit der Führung der Bücher betraut hatte, lässt entgegen der Meinung des Tatrichters nicht ohne Weiteres einen Schluss darauf zu, dass der Angeklagte seine handelsrechtliche Verpflichtung zur Buchführung erkannte. Auch solche Kaufleute, die handelsrechtlich nicht zur Führung von Büchern verpflichtet sind, müssen oft im Hinblick auf andere gesetzliche Vorschriften, z.B. solche des Steuerrechts, Bücher führen und lassen dann diese Arbeiten durch einen Angestellten erledigen.

Hinzu kommt schließlich, dass das angefochtene Urteil infolge der schon erörterten Mängel und Lücken bei der Darstellung der äußeren Tatseite der Konkursvergehen Ausführungen darüber vermissen lässt, ob der Angeklagte in dem Zeitpunkt, von dem ab er keinerlei Buchungen mehr vornahm, noch annahm, als Vollkaufmann zur Buchführung und Bilanzerrichtung verpflichtet zu sein. Hätte der Angeklagte nicht zum Ende des Jahres 1950, sondern zu einem früheren Zeitpunkt, bei Beendigung seines kaufmännischen Geschäftsbetriebes, eine Bilanz zu errichten, so muss das Urteil ergeben, ob er diese Pflicht zur Aufstellung eines Jahresabschlusses kannte und ihre Verletzung wollte oder doch wenigstens billigte. Ist dem Angeklagten eine vorsätzliche Verletzung der Pflicht zur Bilanzerrichtung und zur ordnungsmäßigen Buchführung nicht nachzuweisen, so ist er nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO auch dann strafbar, wenn er die genannten Pflichten aus Fahrlässigkeit missachtet hat (RGSt 58, 304 f).

II. Verstrickungsbruch.

Soweit der Angeklagte wegen Verstrickungsbruchs verurteilt worden ist, richtet sich sein Rechtsmittel nur gegen den Strafausspruch. Die gegen ihn erhobenen Einwendungen sind begründet. Wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, hat der Richter für die Bemessung der Strafe einmal die Bedeutung der Tat für die verletzte Rechtsordnung, ferner das Maß der in der Straftat zutage tretenden Schuld zu berücksichtigen (BGHSt 3, 179). Die Ausführungen des Landgerichts lassen nicht erkennen, ob der Tatrichter bei der Bemessung der für den Verstrickungsbruch verhängten Geldstrafe die geringe Bedeutung der Tat gewürdigt und dies neben der von ihm erörterten Schuld gewertet hat. Der Umstand, dass für jedes Konkursvergehen und für den Verstrickungsbruch jeweils die gleiche Geldstrafe verhängt worden ist, weist darauf hin, dass der Tatrichter nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, bei jedem Vergehen diese Gesichtspunkte gegeneinander abgewogen hat. Abgesehen von diesem Rechtsfehler enthält das Urteil auch bei der Bemessung der Strafe für die Konkursvergehen keine ausreichenden Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zur Zeit der Urteilsfindung. Das wäre nach § 27c StGB notwendig gewesen. Diese Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des Strafausspruchs, soweit der Angeklagte wegen eines Vergehens nach § 137 StGB verurteilt worden ist.

III. Straffreiheitsgesetz 1954.

Das Landgericht wird noch zu prüfen haben, ob das Verfahren nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 einzustellen ist. Der Senat konnte die Frage, ob die Voraussetzungen für die Gewährung von Straffreiheit vorliegen, schon deshalb nicht entscheiden, weil dem Urteil nicht zu entnehmen ist, wann der am 20. März 1951 wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Monat verurteilte Angeklagte den Verstrickungsbruch begangen hat. Die Höhe der Vorstrafe würde, falls der Verstrickungsbruch nach dem Tage der Verurteilung begangen wurde, nur der Gewährung von Straffreiheit nach § 2 Straffreiheitsgesetz 1954 entgegenstehen, eine Einstellung des Verfahrens nach § 3 des Gesetzes jedoch nicht ausschließen. Sollte der Angeklagte wiederum wegen Konkursvergehens nach § 240 KO verurteilt werden, so wird das Landgericht nicht übersehen dürfen, dass die Konkursvergehen möglicherweise erst nach der Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges beendet wurden. Die Vergehen der unordentlichen Buchführung und der unterlassenen Bilanzerrichtung sind erst mit dem Eintritt der Bedingungen beendet, an die das Gesetz die Strafbarkeit dieses Verhaltens knüpft, also mit der Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung (vgl. RG JW 1936, 3007).