BGH: Beihilfe zu Totschlag auf Befehl – Notstand (§§ 52, 54 StGB) bei Befehlsausführung

In der Strafsache gegen ██ den Bankangestellten ████████ ████ ██, geboren am █, ███, wegen Totschlags

hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Juli 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Krauss, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Maaß als beisitzende Richter,

in der Verhandlung: Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Schwurgerichts in Wuppertal vom 19. Mai 1952 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft trägt die Staatskasse.

II. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil a) mit den Feststellungen, soweit er im Falle ███████ verurteilt worden ist, b) im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war Leutnant und Zugführer in einer Sturmgeschützeinheit, die von dem 20-jährigen, einige Tage vor Kriegsende gefallenen Oberleutnant ███████ geführt wurde. Diese Truppe erreichte in der zweiten Aprilhälfte des Jahres 1945 das Gebiet der Kreisstadt █████ im Erzgebirge. █████████, der Bürgermeister dieser Stadt, hatte auf ihren öffentlichen Gebäuden weiße Flaggen setzen lassen, um den von Westen heranrückenden amerikanischen Truppen die Bereitschaft zur Übergabe anzuzeigen. Ehe diese Truppen die Stadt erreichten, rückte ███████ am 21. April 1945 mit seiner Einheit in die Stadt ein. Er ließ ███ festnehmen und im Rathaus bewachen. Noch in der Nacht nach dem Einzug erteilte er dem Angeklagten den schriftlichen Befehl, ██ „auf der Flucht“ zu erschießen. Daraufhin bestimmte der Angeklagte einen Angehörigen seiner Einheit, den durch das Landgericht Chemnitz bereits rechtskräftig abgeurteilten Zeugen █████████, diesen Befehl auszuführen. Hierzu übergab ihm der Angeklagte seinen Dienstrevolver. Mit ihm tötete ███████ den Bürgermeister.

Am folgenden Tag nahm der Angeklagte die 40-jährige Frau Gerda ████ fest. Sie war Mitinhaberin einer Gastwirtschaft in █████████, in der damals ein Lazarett untergebracht war. Zwei verwundete Soldaten wiesen den Angeklagten darauf hin, dass Frau ████ den Lazarettinsassen gedroht habe, sie den Amerikanern auszuliefern, damit sie von diesen aufgehängt würden, weil einige Soldaten des Lazaretts eine weiße Fahne niedergeholt hätten. Der Angeklagte stellte Frau ████ zur Rede; sie gab daraufhin diesen Vorfall und ihre Drohung zu. Darauf wollte der Angeklagte die Festgenommene dem Divisionskommandeur vorführen. Auf der Fahrt zu dessen Gefechtsstand hielt ███████ den Wagen des Angeklagten an und ließ sich den Vorfall berichten. Frau ████ gab auch hier ihre Äußerungen zu. Darauf erteilte ███████ dem Angeklagten den Befehl, die Festgenommene auf der Stelle zu erschießen. Der Angeklagte entgegnete, dass ein solcher Befehl in die Zuständigkeit der Division falle. ███████ hielt dem Angeklagten den Inhalt eines „Führerbefehls“ vor, der ihn zu solchen Anordnungen berechtigte. Als der Angeklagte weitere Einwendungen erhob, rief ████████ ihm zu: „Wenn Sie die Frau nicht erschießen, erschieße ich Sie!“ Nun fuhr der Angeklagte mit Frau ████ in eine nahegelegene Waldschneise, ließ sie aussteigen und vor sich hergehen und erschoss sie von rückwärts mit einem Dienstrevolver.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten in beiden Fällen wegen Beihilfe zum Totschlag bestraft (§§ 212, 213, 49, 74 StGB) und auf eine Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis erkannt.

Die Revision des Angeklagten

Der Angeklagte behauptet Verfahrensmängel, wendet sich aber auch gegen die sachlich-rechtliche Würdigung des Schwurgerichts. Sein Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

1. Mit seiner Verfahrensrüge behauptet er, der Durchführung des Prozesses stehe ein Verfahrenshindernis entgegen, weil der Divisionskommandeur als Gerichtsherr nach Einleitung eines Ermittlungsverfahrens dessen Einstellung verfügt habe (§ 46 KStVO) und einer solchen Entscheidung mindestens eine beschränkte Rechtskraftwirkung zukomme. Hiermit kann der Beschwerdeführer nicht durchdringen.

Ohne Bedeutung für die Frage, welche Wirkung der Einstellungsverfügung beizulegen ist, ist der Umstand, dass das Schriftstück neben der Unterschrift des Gerichtsherrn nicht den Namen des richterlichen Militärjustizbeamten trug, wie dies in § 7 KStVO vorgeschrieben ist. Aus § 1 Abs. 2 KStVO ist zu ersehen, dass diese Form nicht unter allen Umständen beachtet zu werden brauchte.

Entscheidend ist vielmehr, dass das Ermittlungsverfahren im Militärstrafprozess dem Ermittlungsverfahren der Strafprozessordnung nachgebildet ist, derart, dass die Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde (vgl. § 170 Abs. 2 StPO) nicht den „Verbrauch“ der Strafklage herbeiführt. Die Einstellung nach § 46 KStVO hat deshalb nur die Wirkung, die der entsprechenden Verfügung der Staatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 StPO beigelegt wird (RGSt 67, 316). Dass Untersuchungshandlungen der vom Gerichtsherrn bestellten Untersuchungsführer in § 22 KStVO als richterliche Handlungen bezeichnet werden, besagt nichts Gegenteiliges, sondern stellt nur klar, dass in Militärstrafverfahren Gerichtsherr und Untersuchungsführer Untersuchungshandlungen vornehmen können, die im ordentlichen Strafverfahren die Staatsanwaltschaft beim Gericht beantragen muss (vgl. §§ 13, 59).

Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die beschränkte Rechtskraftwirkung gerichtlicher Beschlüsse nach den §§ 174 Abs. 2 und 211 StPO geht fehl. Er übersieht, dass in diesen beiden Fällen die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens durch das von der Strafverfolgungsbehörde unabhängige Gericht überprüft werden. Das Gericht kann seine Entscheidung auf eine weitere von ihm angeordnete oder durchgeführte Aufklärung des Sachverhalts stützen (§§ 173 Abs. 3, 202 Abs. 1 StPO).

Diese Unabhängigkeit des Gerichts von der Auffassung der Strafverfolgungsbehörde und das Recht zur eigenen Sachaufklärung sind der innere Grund für die in den §§ 174 Abs. 2 und 211 StPO geregelte beschränkte Rechtskraft. Diese Formen eines gerichtlichen Zwischenverfahrens sind dem Militärstrafverfahren fremd, sodass die Einstellung nach § 46 KStVO nur der Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO gleichzusetzen ist. Ein Verfahrenshindernis stand der Entscheidung des Schwurgerichts nicht im Wege.

2. Der Beschwerdeführer wendet sich mit seiner Sachrüge gegen den Schuldspruch im Falle ██████████. Er meint hierzu, das Schwurgericht hätte der Aussage des Zeugen ███████ keinen Glauben schenken dürfen. Was der Beschwerdeführer im Einzelnen hierzu vorbringt, sind in diesem Rechtszug unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Schwurgerichts. Dessen sorgfältige und eingehende Erörterung aller Umstände, aus denen es auf die Schuld des Angeklagten im Falle ███████ geschlossen hat, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die Überzeugung des Schwurgerichts nicht allein auf die Aussage dieses Zeugen gegründet ist, sondern auch auf den Angaben anderer Zeugen und der Einlassung des Angeklagten beruht.

3. Frei von Rechtsfehlern sind auch die Ausführungen des Urteils zu § 47 MilStGB. Nach dieser Vorschrift ist in erster Linie der militärische Vorgesetzte strafrechtlich verantwortlich, wenn er einen dienstlichen Befehl erteilt, durch dessen Ausführung ein Verbrechen oder Vergehen begangen wird. Den gehorchenden Untergebenen trifft nach § 47 Abs. 1 Satz 2 MilStGB die Strafe des Teilnehmers, wenn er den Befehl überschritten hat oder ihm bekannt gewesen ist, dass er eine Handlung betraf, die ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte.

Das Schwurgericht hat in rechtlich unanfechtbarer Weise dargelegt, dass der verbrecherische Zweck der Befehle, durch die ███████ die Tötung des Bürgermeisters ██ und der Gerda ████ anordnete, eindeutig zutage trat. Im Falle ██ hat es diesen Zweck schon dem Inhalt des Befehls entnommen, nach dem der Bürgermeister „auf der Flucht“ zu erschießen sei. Im zweiten Fall ███████ ergab er sich daraus, dass ███████ die Tötung einer Zivilperson ohne ein vorangehendes gerichtliches Verfahren forderte, was das Schwurgericht auch für die Zeit der letzten Kriegsmonate im Operationsgebiet mit Recht als rechtswidrig bezeichnet hat.

Dass diese Befehle auf die Begehung eines Verbrechens hinzielten, war offenkundig. Dass auch der Angeklagte über diesen Zweck nicht bloß Zweifel hegte, sondern ein sicheres Wissen darüber erlangt hatte, hat das Schwurgericht eingehend dargelegt. Seine Überzeugung hat es aus dem Inhalt der Befehle, der Bildung des Angeklagten und seinem Verhalten gewonnen. Schon nach der Sprachregelung der beiden Soldaten in ████████ hatte er seine Bedenken über diese Maßnahme gegenüber ███████ deutlich zum Ausdruck gebracht, obwohl sich sein Vorgesetzter auf einen angeblichen Führerbefehl berief. Die gleiche Ablehnung sprach er aus, als ███████ ihm die Erschießung der Gerda ████ befohlen hatte. Er forderte ein kriegsgerichtliches Verfahren. Im Falle ██ konnte das Schwurgericht seine Überzeugung, dass der Angeklagte ein sicheres Wissen von dem verbrecherischen Zweck des Befehls erlangt hatte, schon daraus gewinnen, dass dem Angeklagten angesonnen wurde, den Bürgermeister „auf der Flucht“ zu erschießen.

4. Ohne Rechtsirrtum hat das Schwurgericht auch dargelegt, dass der Angeklagte sich im Falle ████ nicht auf die Schuldausschließungsgründe der §§ 52, 54 StGB berufen kann. Nach diesen Vorschriften ist der Täter nicht entschuldigt, wenn er der Zwangslage, die ihn zum strafbaren Handeln treibt, auf andere Weise entgehen kann. Dass dem Angeklagten ein Weg offen stand, die Ausführung des Erschießungsbefehls zu vermeiden, ohne sich der Gefahr auszusetzen, selbst von ███████ erschossen zu werden, hat das Schwurgericht in einer das Revisionsgericht bindenden Weise festgestellt. Auch seine Ausführungen darüber, dass der Angeklagte nicht im Irrtum über das Bestehen einer Notstandslage gehandelt hat, lassen keine Rechtsfehler erkennen.

5. Dagegen reichen die bisherigen Feststellungen des Schwurgerichts noch nicht aus, um auch im Falle ██████ die Anwendung der §§ 52, 54 StGB auszuschließen. Das Urteil geht zwar davon aus, dass dem Angeklagten die Gefahr, erschossen zu werden, drohte, wenn er die Ausführung des Befehls unterließ, bemerkt aber, dass ihm auch in diesem Falle ein Ausweg offen stand. Es ist der Ansicht, dass es ihm möglich gewesen sei, fernmündlich eine höhere Wehrmachtdienststelle zu unterrichten und durch ein solches Gespräch den Dingen eine andere Wendung zu geben. In diesem Zusammenhang hat das Schwurgericht über die Frage unerörtert gelassen, ob der Angeklagte ein solches Ferngespräch führen konnte, ohne dass dies von ███████ beobachtet werden konnte. Nach den bisherigen Feststellungen des Urteils wurde ██ gegen Mitternacht des Ankunftstages ins Rathaus zurückgebracht. Kurze Zeit danach erteilte ███████ dem Angeklagten den Erschießungsbefehl. ███████ befand sich in der gleichen Nacht, wenigstens vorübergehend, wieder in █████████. In welcher Weise er die Ausführung seines Erschießungsbefehls überwachte, vor allem aber, ob er sich in der folgenden Zeit bis zur Tötung des ██ in der Nähe des Angeklagten aufhielt, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Ungeklärt ist deshalb, ob der Angeklagte nicht nur Gefahr lief, selbst erschossen zu werden, wenn er sich der Ausführung des Befehls offen widersetzte, sondern auch in die gleiche Lage geriet, wenn er den Versuch unternahm, über den Kopf seines Vorgesetzten eine höhere militärische Dienststelle aufmerksam zu machen. Ohne jede weitere Begründung hat das Schwurgericht die irrige Annahme einer Notstandslage durch den Angeklagten abgelehnt. Auch in diesem Zusammenhang könnte die Frage von Bedeutung sein, wo sich ███████ in der Zeit nach Mitternacht aufhielt und ob der Angeklagte der Ansicht sein konnte, dass er von ███████ beobachtet würde.

Diese Mängel des Urteils ergeben, dass das Schwurgericht die Anwendung der §§ 52, 54, 59 StGB mit unzureichenden tatsächlichen Feststellungen abgelehnt hat. Das Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben, soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zum Totschlag im Falle ██████ verurteilt worden ist.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

1. Mit ihrem Rechtsmittel erhebt die Beschwerdeführerin die Sachrüge im Falle ████. Sie erstrebt die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Ausführungen des Urteils lassen keine Rechtsfehler erkennen. Wie auch die Beschwerdeführerin nicht beanstandet, handelte der Angeklagte bei der von ihm ausgeführten Tötung der Frau ████ nur als Gehilfe des Haupttäters ███████. Der Angeklagte konnte wegen Beihilfe zum Mord nur bestraft werden, wenn die Tat des ███████ die Merkmale des § 211 StGB erfüllte und der Angeklagte ausreichende Vorstellungen über diejenigen Umstände gewonnen hatte, die die Tat des ███████ im Sinne des § 211 StGB als Mord kennzeichneten (BGHSt 2, 252; 255; 273; 3, 368).

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts handelte ███████ nicht heimtückisch, als er den Tötungsbefehl erteilte, nachdem der Angeklagte in Gegenwart von Frau ████ seinen Bericht erstattet und die Beschuldigte ihre Drohungen zugegeben hatte. Ob Frau ████ bis zum Eingreifen des ███████ noch auf ein sachgemäßes Verfahren hoffte und damit rechnete, dass sie Gelegenheit erhalten würde, sich zu verteidigen, und nun durch ███████ plötzliches Vorgehen in dieser Erwartung enttäuscht wurde, ist nicht ausschlaggebend. Die Revision verkennt nämlich, dass nach den Feststellungen ███████ diese Erwartung der Frau ████ nicht für sein Vorgehen ausgenutzt hat. Selbst wenn man so weit gehen wollte, anzunehmen, dass Frau ████ infolge der Angaben des Angeklagten über das Ziel der Fahrt dem weiteren Ablauf mit einigem Vertrauen entgegensah, ist nicht zu übersehen, dass ███████, wie das Schwurgericht abschließend festgestellt hat, diese seelische Lage nicht aus Falschheit oder Verschlagenheit benutzte, um den Tötungsbefehl zu erteilen. Wie der Bundesgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist die heimtückische Tötung nach der inneren Tatseite gerade dadurch gekennzeichnet, dass der Täter sich der Arglosigkeit und Wehrlosigkeit seines Opfers bewusst ist und diese Lage bewusst ausnutzt (BGHSt 2, 60; 3, 184/186). Handelte ███████ also nicht heimtückisch, war eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt ausgeschlossen. Ohne Bedeutung dabei ist, ob der Angeklagte bei seinem Tatbeitrag etwa selbst heimtückisch handelte.

2. Ebenso unbegründet ist die Revision mit ihrer Auffassung, das Schwurgericht habe den Begriff der Grausamkeit verkannt. Es kommt nicht darauf an, ob Frau ████ durch die Erörterung ihres künftigen Schicksals, die zwischen dem Angeklagten und seinem Vorgesetzten stattfand, unnötig gequält worden ist. Das Merkmal einer grausamen Tötung im Sinne des § 211 StGB ist nur erfüllt, wenn solche Leiden aus einer unbarmherzigen, gefühllosen Gesinnung heraus zugefügt werden und der Täter sich bewusst ist, dass er seinem Opfer übermäßige Körper- oder Seelenqualen zufügt (BGHSt 3, 264). Das Schwurgericht hat das nicht feststellen können und dargelegt, dass es ihm infolge des Todes des Haupttäters verwehrt sei, ein sicheres Bild seines Charakters und seiner Gesinnung im Augenblick der Tat zu gewinnen. Es hat in diesem Zusammenhang richtig auf die schwierig zu ziehende Grenze zwischen rücksichtsloser und unbarmherziger Haltung hingewiesen. Inwiefern das Landgericht hierbei, wie die Revision meint, zu viel Gewicht auf das äußere Tatbild gelegt hat, ist nicht erfindlich. Gleichfalls verfehlt ist der Angriff der Revision, das Landgericht habe nur deshalb nicht die Überzeugung von der grausamen Tötung durch ███████ gewinnen können, weil es von fehlerhaften Vorstellungen über die Voraussetzungen der richterlichen Überzeugungsbildung beherrscht worden sei. Davon kann keine Rede sein.

3. In eingehender und zutreffender Weise hat das Schwurgericht auch die Frage erörtert, ob der Haupttäter aus niedrigen Beweggründen handelte, als er dem Angeklagten den Tötungsbefehl erteilte. Das Landgericht hat alle Umstände, die für die Beurteilung der Beweggründe bedeutsam sein konnten, herangezogen und gewürdigt. Es hat nicht verkannt, dass eine Reihe von Geschehnissen darauf hindeuten, dass ███████ von Rücksichtslosigkeit und Wachtmeister beseelt war. Es hat aber auch erwogen, dass diese Geschehnisse Ausdruck politischer Unreife und fehlgeleiteter soldatischer Gesinnung sein konnten. War nicht auszuschließen, dass der zur Selbstaufopferung bereite ███████ aus der vermeintlichen Wahrung allgemeiner Interessen seines Vaterlandes handelte, so durfte das Landgericht nicht zu dem Ergebnis kommen, dass er die Tötung der Frau ████ aus sittlich besonders verachtenswerten Gründen befahl. Zur inneren Tatseite niedriger Beweggründe hätte das Schwurgericht feststellen müssen, dass ███████ sich der Tatumstände, auf denen eine solche Beurteilung beruht, bewusst gewesen ist. Ein solches Bewusstsein vermochte das Schwurgericht nicht anzunehmen, da der Haupttäter nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen konnte. Eine Verkennung der für die richterliche Überzeugungsbildung maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkte tritt auch hier nicht zutage.

Da auch im Übrigen keine Rechtsfehler zu bemerken sind, musste die Revision verworfen werden. Der Oberbundesanwalt hatte die Aufhebung des angefochtenen Urteils im Falle ████ beantragt.

Rotberg Busch zugleich für den durch Urlaubsabwesenheit am Unterzeichnen verhinderten Bundesrichter Krauss