Revision wegen fehlender Verteidigung bei drohendem Berufsverbot – Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Graphiker und Kaufmann Albert Wilhelm P ████ aus ████ ██████straße ███, geboren am ██ 1921 in █████ ██████, wegen Betrugs u. a. hat der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. November 1951, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Dr. Koeniger Bundesrichter Bundesrichter Scharpenseel Dr. Baldus Bundesrichter Bundesrichter Sarstedt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 28. Juni 1951 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzten Betrugs zu einer Gefängnisstrafe von neun Monaten und zu einer Geldstrafe von 300 DM, ausserdem wegen Vergehens nach § 4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu einer Geldstrafe von 200 DM verurteilt worden. Gleichzeitig wurde dem Angeklagten die Ausübung des Berufs als Adressenverleger auf die Dauer von drei Jahren untersagt. Seine Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts; sie musste Erfolg haben.

1.) Unbegründet ist allerdings die Verfahrensrüge, dass ein Beweisantrag zu Unrecht abgelehnt worden sei. Die Verteidigerin hatte ausweislich der Sitzungsniederschrift beantragt, alle Personen, die den Betrag von 2,56 DM oder 2 DM an den Angeklagten gezahlt hatten, darüber zu vernehmen, dass sie sich nicht geschädigt fühlen. Es handelt sich dabei um mindestens 1000 Personen. Die Strafkammer hat diesen Antrag unter Hinweis auf § 244 Abs. 3 StPO mit der Begründung abgelehnt, dass das Beweisthema unerheblich sei, weil es für die Tatbestände des § 263 StGB und des § 4 UWG nicht darauf ankomme, ob sich die Geschädigten auch geschädigt fühlen. Hierin liegt kein Verfahrensverstoß. Denn nach § 244 Abs. 3 StPO darf ein Beweisantrag abgelehnt werden, wenn die zu beweisende Tatsache für die Entscheidung ohne Bedeutung ist. Dass es für die Schuldfrage auf die subjektive Auffassung der Geschädigten über die Frage des Vermögensschadens nicht ankommt, bedarf keiner Erörterung.

2.) Die weitere Verfahrensrüge der Verletzung der §§ 140 Abs. 1 Ziff. 3, 145, 338 Ziff. 5 StPO greift dagegen durch und führt zur Aufhebung des Urteils in vollem Umfang.

Weder Anklageschrift noch Eröffnungsbeschluss hatten die Bestimmung des § 42l StGB (Untersagung der Berufsausübung) bereits erwähnt. Erst am ersten Verhandlungstage (15. Juni 1951) wurde der Angeklagte darauf hingewiesen, dass für den Fall der Verurteilung auch ein Verbot der Berufsausübung ausgesprochen werden könne. An diesem ersten Verhandlungstag war die gewählte Verteidigerin, Rechtsanwältin Dr. K█, ohne Unterbrechung in der Hauptverhandlung anwesend. Am 19. Juni 1951 wurde die Vernehmung zahlreicher Zeugen beschlossen, die am 25. Juni 1951 erfolgte. In diesen beiden Terminen war ausweislich der Sitzungsniederschrift Anwaltsassessor ███████ für die Rechtsanwältin Dr. K█ erschienen. Die Behauptung der Revision, Anwaltsassessor ███████ habe lediglich als Zuhörer an der Verhandlung teilgenommen, kann keine Beachtung finden, da sie dem Inhalt der Sitzungsniederschrift widerspricht. Am letzten Verhandlungstage (28. Juni 1951), an dem Zeugen nicht mehr vernommen wurden, war die Verteidigerin wiederum persönlich erschienen und stellte gemäß § 246 StPO einen Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung mit der Ankündigung, dass sie andernfalls die Verteidigung niederlegen werde. Als der Antrag abgelehnt wurde, verließ sie den Sitzungssaal.

Nunmehr stellte der Angeklagte den Antrag auf Aussetzung der Hauptverhandlung, um einen neuen Verteidiger bestellen zu können. Dieser Antrag wurde mit folgender Begründung abgelehnt:

"Der Angeklagte sei während der Beweisaufnahme durch seine Verteidigerin bezw. deren Vertreter vertreten gewesen. Ein Fall der notwendigen Verteidigung liege nicht vor. Die Verteidigerin habe zu dem ersten Teil der Beweisaufnahme ausführlich Stellung genommen. Der Angeklagte sei nach seiner Persönlichkeit und nach der Sachlage imstande, zu dem zweiten Teil der Beweisaufnahme selbst Stellung zu nehmen."

Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft wiederholte alsdann seine früher schon gestellten Anträge, darunter auch den Antrag auf Untersagung der Berufsausübung, während der Angeklagte es ablehnte, selbst Stellung zu nehmen. Anschließend wurde das Urteil verkündet.

Hiernach ist der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Ziff. 5 StPO gegeben. Der letzte Teil der Hauptverhandlung hat in Abwesenheit eines Verteidigers stattgefunden, obwohl der Fall der notwendigen Verteidigung vorlag. Die gegenteilige Ansicht des Gerichtsbeschlusses ist angesichts der klaren Vorschrift des § 140 Abs. 1 Ziff. 3 StPO unverständlich. Die Verteidigung wäre selbst dann eine notwendige gewesen, wenn das Urteil nicht auf Untersagung der Berufsausübung erkannt hätte. Von dem Zeitpunkt ab, als der Hinweis gemäß § 265 StPO erfolgte, war die Voraussetzung des § 140 Abs. 1 Ziff. 3 StPO gegeben, weil von jetzt ab die Untersagung der Berufsaus-

übung zu erwarten war (vgl. RGSt 68, 397; 70, 317). Es könnte sich lediglich fragen, ob der Angeklagte nur während eines unwesentlichen Teiles der Hauptverhandlung ohne Verteidigung war, so dass aus diesem Grunde der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Ziff. 5 StPO nicht gegeben wäre. Das ist nicht der Fall. Der Angeklagte war zwar während der gesamten Beweisaufnahme vertreten, die Schlussanträge der Staatsanwaltschaft wurden aber erst nach der Entfernung der Verteidigerin gestellt; hierbei war zu wesentlichen Teilen der umfangreichen Beweisaufnahme Stellung zu nehmen. Bei der Erwiderung auf diese Anträge war der Angeklagte ohne Verteidigung. Dass es sich hierbei um keinen unwesentlichen Teil der Hauptverhandlung handelte, bedarf keiner näheren Begründung.

Der festgestellte Verfahrensverstoß beschränkt sich nicht auf den Ausspruch der Untersagung der Berufsausübung, sondern ergreift das Urteil in seinem ganzen Umfang. Bereits in der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist eindeutig zum Ausdruck gekommen, dass sich die Vorschrift des § 140 Abs. 1 Ziff. 3 StPO stets auf das einheitliche Strafverfahren bezieht, das die Verurteilung des Angeklagten zu Schuld und Strafe und die Untersagung der Berufsausübung zum unteilbaren Gegenstand und Ziel hat. Hiermit hat die Frage, ob und in welchem Umfang ein Rechtsmittel auf den Gesichtspunkt der Untersagung der Berufsausübung beschränkt werden kann, nichts zu tun. Das Gesetz will, dass der Angeklagte, dem die Untersagung der Berufsausübung droht, den Beistand eines Verteidigers bei der ganzen Verhandlung und bei der Ermittlung und Würdigung des gesamten Verfahrensstoffes hat. Denn schon bei der Ermittlung und Würdigung der strafbaren Handlung selbst werden Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein, die an sich für den gesetzlichen Tatbestand ohne wesentliche Bedeutung sind, dagegen ausschlaggebend für die Voraussetzungen des § 42l StGB sein können (vgl. RGSt 68, 397; 70, 317).

3.) Das angefochtene Urteil war daher in vollem Umfang aufzuheben, obwohl die Verurteilung wegen Betrugs und unlauteren Wettbewerbs keine sachlichen Rechtsfehler erkennen lässt. Die insoweit vorgetragenen Angriffe der Revision gehen fehl. Es wird zunächst beanstandet, dass der Tatrichter zu Unrecht einen "Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Betrugsfällen" angenommen habe. Indessen ist der Gesamtvorsatz auch unter Zugrundelegung der strengen Anforderungen im Sinne der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs einwandfrei belegt; er ergibt sich eindeutig aus der Gesamtplanung des Angeklagten, die den erstrebten wirtschaftlichen Vorteil nur haben konnte, wenn von vornherein der Gesamterfolg durch die stets gleiche Täuschung zahlreicher Personen ins Auge gefasst war.

Im Übrigen rügt die Revision ungenügende Feststellungen, weil die Strafkammer nicht alle angeblich geschädigten Personen als Zeugen gehört habe, sondern auf Grund theoretischer Erwägungen zu dem Ergebnis gekommen sei, dass höchstens 3550, mindestens über 1000 Personen geschädigt worden seien. Es müsse aber dem Angeklagten jeder einzelne Fall einer betrügerischen Schädigung nachgewiesen werden. Auch dieser Angriff ist unbegründet. Die Strafkammer war nicht verpflichtet, die notwendigen Feststellungen lediglich durch Vernehmung von Zeugen zu treffen. Es genügt, wenn der Tathergang, wie es geschehen ist, durch Vernehmung einzelner Geschädigter ermittelt und im Übrigen die in erster Linie aus dem gesamten System des Angeklagten und seinen Geschäftsunterlagen gewonnene Überzeugung des Gerichts dargelegt wurde, dass der Fall bei den übrigen Einzahlern genau so liege.

4.) Dagegen ergibt die Nachprüfung auf die allgemeine Sachrüge hin, dass die Untersagung der Berufsausübung bisher nicht einwandfrei begründet ist. Die Strafkammer hält die Maßnahme für erforderlich, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen. Denn der Angeklagte habe sich gegenüber dem laufenden Strafverfahren uneinsichtig gezeigt und seinen Betrieb in derselben Weise fortgesetzt. Ob er sich durch die Bestrafung belehren lassen werde, erscheine zweifelhaft. Diese Ausführungen lassen nicht klar erkennen, ob die Strafkammer von einer rechtlich zutreffenden Auffassung ausgegangen ist. Der Hinweis auf die zweifelhafte Wirkung der Strafe zeigt zwar, dass der Tatrichter bei Beurteilung der von dem Angeklagten drohenden Gefahr zutreffend auf den Zeitpunkt der Haftentlassung abgestellt hat (RGSt 74, 55). Es genügt aber zur Verhängung des Berufsverbots nicht, dass die abschreckende Wirkung der Strafvollstreckung zweifelhaft erscheint. Vielmehr ist erforderlich, dass vom Täter eine weitere Gefährdung für die Zukunft trotz Strafverbüßung zu besorgen, also zum mindesten wahrscheinlich ist. Unter diesem Gesichtspunkt bedarf daher die Frage des Berufsverbots erneuter Prüfung.